SUMARIO: BIOETICA Y DERECHO.-

Anencefalia. Inducción prematura del parto. Protección de la salud psicofísica de la mujer gestante. Amparo: procedencia.-

I.- La acción de amparo, como proceso constitucional en el derecho argentino, constituye la vía adecuada, rápida y expedita para la efectiva protección y tutela de la salud, como derecho fundamental.-

II.- La salud protegida constitucionalmente abarca no sólo la salud física, sino igualmente la salud psíquica y emocional, dentro del concepto de “salud integral”.-

III.- Que resulta ética y jurídicamente inobjetable la solicitud de interrupción del embarazo (inducción anticipada del parto), frente a un preciso y concluyente diagnóstico de anencefalia.-

IV.- La anencefalia es la anomalía más frecuente entre los defectos de cierre del tubo neural. Implica ausencia de los hemisferios cerebrales (neocortex) y de la estructura ósea del cráneo. La anencefalia obedece a una falta de cierre del tubo neural en su extremo encefálico, que se origina entre la segunda y tercera semana del desarrollo embrionario –estimativamente, entre los días 17 y 23 de la gestación- cuando los pliegues del extremo de la placa neural normalmente se fusionan para formal el cerebro anterior. El defecto es cubierto por una membrana gruesa del estroma angeomatoso, pero nunca por hueso o piel normal. Implica sobre todo la falta de desarrollo de los hemisferios cerebrales, y del hipotálamo, el desarrollo incompleto de la pituitaria y del cráneo, con las estructuras faciales alteradas, con una apariencia grotesca y anormalidades en las vértebras cervicales. Los ojos pueden parecer a grandes rasgos normales, pero el nervio óptico, si existe, no se extiende hasta el cerebro; existe, sin embargo, la función del tronco encefálico que puede estimular varios reflejos, como la función del corazón y los pulmones, por muy escaso tiempo si es que no se produjo el nacimiento del feto sin vida. Es claramente diferenciable de otras malformaciones congénitas del cerebro.-

V.- A partir del infausto diagnóstico la mujer gestante –y su familia- padece un “funeral prolongado”, hasta el momento del nacimiento.-

VI.- Que la anencefalia es incompatible con la vida extrauterina siempre, y con la vida intrauterina en un elevado porcentaje de casos.-

VII.- Ante un embarazo sin futuro, que además de la afectación de la salud psíquica y emocional genera serios riesgos para la salud física de la gestante –en particular durante el tercer trimestre del embarazo-, llevar adelante la gestación –si así se decidiera libre-mente-, será un acto supererogatorio pero nunco un deber ético.-

VIII.- Corresponde asignar particular relevancia al respeto de la conciencia moral de las personas involucradas, en un proceso de deliberación que parte a su vez de un profundo respeto por la vida y la dignidad del ser humano, y al mismo tiempo, de la protección de la salud como valor y como derecho fundamental.-

IX.- En los casos bioéticos, caracterizados por su complejidad y conflictividad se torna necesario ponderar cuidadosamente los valores, derechos e intereses en colisión.-

X.- La valoración interdisciplinaria del Comité de Bioética cuya opinión se requirió en sede judicial, coadyuva a la solución más adecuada del caso.-

        J.Cr.y Corr.de Trans.nº1.-

                                                        Causa nº 3/54.138.-

 

“///del Plata, 21 de febrero de 2003.-

                  Y VISTA:---------------------------------------------------

                  La presente acción de amparo –causa registrada bajo el número 3/54.138- interpuesta por R.G.,G., con el patrocinio letrado de la Dra.Cecilia M. BOERI, Defensor Oficial General Departamental, por ante este Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición nº1.------------------------------------------          RESULTA:-------------------------------------------------

                  I.- Que la Sra. R.G.,G. interpone formal acción de amparo a fs.1/7 y vta., y solicita que en sede judicial se autorice la inducción anticipada del parto, respecto de la gestación que actualmente cursa, resultando ésta la voluntad de la nombrada ante un diagnóstico certero de anencefalia  –que implica inviabilidad extrauterina del feto en gestación-, además de los serios riesgos que la prolongación del embarazo pueda ciertamente generar tanto para la salud física como para la salud psíquica y emocional de la mujer embarazada, situación que se extiende a su grupo familia. Sostiene luego que la acción de amparo constituye la vía idónea y más expeditiva para la protección de su salud integral (Se adjunta documentación a fs.8/19).----------------------------------------------------------------------

                  En su presentación inicial y asimismo en audiencia llevada a cabo en sede del Juzgado –mediante la cual el suscripto toma conocimiento personal del dolor y angustia que embargan a la amparista y su grupo familiar-, G.,G. señala que su familia se encuentra integrada por su marido, A.F., F. y sus dos pequeñas hijas, E. y A., de 9 y 3 años de edad respectivamente, a quienes aún no han explicado la dura situación por la que atraviesan como padres, al no saber con qué palabras transmitir tan cruda realidad.-

                  Durante el transcurso de dicha audiencia –en la que se encontraban presentes además de la amparista, la Dra.Tamara Strano, Auxiliar Letrado de la Defensoría Oficial General Departamental, la Dra.María Eugenia Antollini, Secretaria de la Asesoría de Incapaces nº1 y el Dr.Marcelo Yañez, en represen-tación del Ministerio Público Fiscal- se invitó primeramente a Norma a manifestar sus ideas, emociones y sentimientos re-lacionados con el embarazo actualmente en curso. Fue así que pudo explicar que su actual gestación ha sido atendida médicamente en el Hospital Privado de Comunidad, y fue allí donde apróximadamente a los 4 meses de gestación, luego de la realización de una primer ecografía, se indicó la conveniencia de un segundo estudio ecográfico, ante serias dudas respecto de la normalidad de su embarazo (ver estudios de fs.15, 17/8 y vta). Que obtenido el correspondiente resultado del segundo estudio, y en presencia de su esposo, el médico les informó que lamentablemente tenían un diagnóstico confirmado de anencefalia, explicándoles que ello implicaba que el feto carecía de craneo; posteriomente supo también que en estos casos también carece de hemisferio cerebral, comprendiendo que se trata de un embarazo incompatible con la vida. Ante esa situación y luego de dialogar con su marido, ambos de común acuerdo decidieron solicitar un adelanto del parto, al no encontrar sentido en la prolongación de una gestación, acompañada de dolor y frustación, y que por otra parte carece de toda posibilidad de vida extrauterina (ver fs.19–ratificación del cónyuge-). Añadió luego que a consecuencia del angustiante diagnóstico, le cuesta conciliar el sueño ante ideaciones recurrentes acerca de lo que le estaba ocurriendo con un embarazo sin futuro.--------------------------------

                  Asimismo la amparista añadió que en lo atinente a su vida de relación, se da cuenta que las personas que saben del diagnóstico directamente evitan preguntarle por el embarazo, mientras que otros, al no estar informados le hacen las preguntas habituales al respecto, lo cual la obliga a explicar el diagnóstico recibido, con la carga emocional que ello conlleva.-------------------

                  Finalmente, señala que si bien los médicos no se lo dijeron directamente a la deponente, sí en cambio le explicaron a su esposo las complicaciones del embarazo, sobre todo a partir del séptimo mes de gestación, siendo ésta otra de las razones por la que solicita una pronta resolución.--------------------------------------

           II.- Que surge de autos una visión integradora de la situación por la que atraviesa la amparista, atento los precisos  informes médicos obrantes en la causa –diagnóstico certero de anencefalia-, y dictamen interdisciplinario de Perito médico psi-quiatra y perito psicóloga de la Asesoría Pericial Departamental, quienes a fs.44/6 concluyen que -a fin de evitar un mayor sufrimiento psíquico y para no dar lugar al desarrollo de otro tipo de cuadro psiquiátrico vinculado con esta vivencia- se debería dar lugar a la implementación obstétrica para la interrupción prematura del presente embarazo, al considerar el diagnóstico de anencefalia de la gestación que cursa ya su sexto mes, las dificultades en el embarazo anterior de la amparista –su hija presentó al nacer hendidura palatina-labio leporino-, la depresión del matrimonio al recibir el diagnóstico, la capacidad de discernimiento, los síntomas depresivos reactivos a su estado de gravidez, la incompatibilidad de vida extrauterina del feto, así como también los riesgos con respecto a la madre con relación al embarazo y parto, acompañado por la posibilidad de serias perturbaciones psico-sociales, sugiriendo por ello la derivación a un tratamiento psicoterapéutico con el fin de ayudar a la gestante en la elaboración de la “situación traumática” que atraviesa actualmente.----------------------------------------------------------------

         Resulta de particular significación el dictamen interdisciplinario del Comité de Etica del propio Hospital Privado de  Comunidad, incorporado a estos autos a fs.23 y vta., del cual se desprende que ante un “diagnóstico indubitable de anencefalia” que provoca la incompatibilidad de vida extrauterina del feto, cumplidos los requisitos que corresponden al proceso del consentimiento informado de ambos progenitores, encontrándose el conflicto de valores entre el deber de beneficencia hacia un feto en proceso de muerte, que será la consecuencia de su patología y los principios de autonomía y no maleficencia respecto a la madre que sufre tanto los riesgos del embarazo y proceso de parto, como la seria perturbación psico-social, en defensa de la salud de la madre, como único bien jurídico protegido, y en concordancia con el plexo jurídico que la protege, el Comité entiende que se debe acceder a la petición solicitada tendiente a interrumpir el emba-razo. Asimismo se remite expresamente a las conclusiones vertidas en trabajo realizado por el propio Comité, “Considera-ciones éticas acerca del embarazo anencefálico” (ver fs.24/31, y en concordancia con dictámenes bioéticos anteriores elaborados por el mismo Comité en causas anteriores de este Juzgado).--------

                  III.- Que conferida la vista a la Asesoría de Incapaces   en turno, a fs.54/57 y vta. se agrega el dictamen de la Dra.Dolores Loyarte, Titular de la Asesoría de Incapaces nº1 Departamental. En base a sólidos fundamentos invocados en la referida presentación, y con sustento en los datos fácticos, y razones  bioéticas y jurídicas expuestas en la presentación inicial, y prueba producida en el ámbito de este proceso constitucional de amparo, entiende el Ministerio Público Pupilar que corresponde dictar sentencia haciendo lugar a la acción instaurada. Prioriza así la Asesoría, en una situación de conflictos de valores e intereses, y frente a la absoluta inviabilidad de la vida extrauterina del ser en gestación, la protección de la salud integral de la amparista, y eventualmente de su vida.-------------------------------------------------

                  Entiende por último la Asesoría de Incapaces que: “ante el grave conflicto planteado, los intereses superiores a proteger son los que reclama la amparista: el ejercicio pleno de su vida, en particular, el goce efectivo de sus derechos a la salud, a la integridad psicofísica, a la vida familiar, derechos e intereses que encuentran máxima protección en el conjunto de Tratados y Convenciones con jerarquía constitucional”.---------------------------

                  Asimismo a fs.59, analizadas las constancias de autos, compartiendo los fundamentos vertidos por la Asesora de Incapaces, y atento las argumentaciones reiteradamente sostenidas por la Fiscalía interviniente en casos análogos (3/53.342, 3/53.683 y 3/53.925 entre otras, todas de trámite por ante este Juzgado), la Dra.Susana Kluka, ejerciendo la representación del Ministerio Público Fiscal, considera que se encuentran reunidos los requisitos y condiciones para que se haga lugar a la acción de amparo impetrada.-------------------------------------------------------------------

                  Y CONSIDERANDO:------------------------------------

                  I.- El denominado “proceso constitucional de amparo” se concibe como un instrumento de garantía y tutela, rápida y eficaz de derechos y garantías de raigambre constitucional. Este desarrollo es particularmente importante al momento de resolver en el ámbito jurídico, respecto de los problemas bioéticos que se caracterizan por su complejidad y conflictividad, configurándose en realidad garantía de acceso real y concreto a la justicia (ver Augusto Mario Morello, “El amparo como técnica procesal principal de protección de la salud”, en “La Ley, Buenos Aires”, año 9, nº4, mayo 2002, p.405 y ss.-nota a fallo; y Germán J. Bidart Campos, “Un difícil caso de Derecho Constitucional y Bioético”, en “La Ley Buenos Aires”, año 7, nº4, pág.417 y ss.).--------------------------------------------------------------

                  En tal sentido reiteradamente el juzgador ha sostenido –en diversos precedentes- con invocación de principios, normas y valores constitucionales, doctrina y jurisprudencia concordante que el amparo, como acción y derecho constitucional resulta la vía idónea para la efectiva protección de  derechos de raigambre  constitucional,  que como procedimiento o vía de tutela esencial, juega como alternativa principal y no subsidiaria, de manera directamente operativa como vía idónea, para asegurar la vigencia cierta de los derechos constitucionales, particularmente en orden a la protección efectiva de la salud como valor y derecho fundamental, que procede ante cualquier juez o tribunal letrado. (Puede verse entre otros “B., M.E. s/Acción de Amparo”, en “Jurisprudencia Argentina”, número especial Bioética, 3/11/99, con nota aprobatoria de  Carlos A. Ghersi, “Los  nuevos derechos civiles constitucionales:  el  derecho a la vida y la  salud,  el amparo y las

medidas innovativas para la operatividad de los derechos”.---------

                  II.- Que por razones de brevedad, y en razón de la analogía que este caso presenta con el que fuera resuelto por el suscripto con fecha 25/05/2001, publicado en la revista jurídica “Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina”, número especial “Bioé-tica” (primera parte), de fecha 12/12/2001, págs.61 y ss., e importantes consideraciones bioéticas-jurídicas contenidas en la nota a dicho fallo titulada “Anencefalia, tecnociencia y autorización judicial de carácter límite”, por Eduardo L. Tinant, me remito a lo allí expuesto, y a las demás consideraciones constitucionales legales y bioéticas que el suscripto efectuara en el trabajo intitulado “La Bioética y el Derecho aunados en mitigar el dolor humano: la anencefalia a la luz de los derechos humanos y la bioética”, (“J.A.” 2001-II, 420), nota a fallo de la CSJN.---------

                  A ello, y con particular referencia al caso ahora sometido a decisión judicial, cabe hacer aplicación de los siguientes criterios orientadores coadyuvantes: -----------------------

a) Que el abordaje bioético y jurídico-constitucional de los complejos casos que atañen a la vida,  la muerte y la salud integral del ser humano, requiere, imperiosamente de una correcta y adecuada información a la altura de los conocimientos que hoy ofrece la ciencia. Sostenía siempre a ese respecto el respetado maestro Javier Gafo –cuya opinión compartimos- que “una buena reflexión bioética necesita partir siempre de buenos datos”. En sentido coincidente en lo que concierne a la existencia de una correcta información científica, puede verse: Gilbert Hottois, “Reflexiones para una metodología sobre la discusión bioética”, en número especial Bioética, segunda parte, revista “Lexis Nexis, Jurisprudencia Argentina”, 19/12/01, págs.2 y ss. (JA.2001-IV, fascículo 12). Le cabe aquí a la Bioética la tarea de argumentar en un contexto pluridisciplinario y de multiplicidad de voces éticas, donde necesariamente las diversas opciones morales deben hallar sustento en una argumentación seria, racional y razonable (Eduardo Diaz Amado, “La moralidad y eticidad. Dos dimen-siones para la Bioética”, en “Acta Bioéthica”, año 8, nº1, 2002, “Debate ético y ciencias sociales”, OPS/OMS, Santiago de Chile, 2002, págs.9 y ss.).---------------------------------------------------------

b) Que el ámbito del proceso constitucional de amparo, siempre mediando la incorporación de toda la información relevante científica y tecno-profesional, aunado a la necesaria reflexión ética en un espacio interdisciplinario y en una sociedad democrática y pluralista, permite resolver en el plano jurídico, o al menos atenuar (como bien lo señala Fernando Lolas Stepke, “Empirical Social Science Studies and Bioethics”, en “Interfaces Between Bioethics and the empirical Social Sciences”, OPS/OMS, Santiago de Chile, 2001: 11 y ss.) los difíciles y complejos conflictos de valores, derechos e intereses, en el caso vinculados con la vida y la salud integral de las personas, que de no recibir una respuesta jurisdiccional adecuada y oportuna –en una actitud de “acompañamiento”- reconociendo la particular relevancia del desarrollo de los derechos personalísimos y su tutela, haría incurrir al órgano judicial en grave omisión inconstitucional (ver Augusto M. Morello, “La tutela anticipatoria. ¿Cautela material o condena?. Notas para acotar su perfil”, en la Revista “El Derecho”, Bs.As., 03/02/2003, ps.1/3. Estos criterios rectores son tomados del maestro Morello, más allá de las dudas o reservas del nombrado en cuanto al caso específico de la acción de amparo en el caso de anencefalia, ver  nota a fallo de la C.S.J.N, “Entre la vida y la muerte”, en  Jurisprudencia Argentina”, del 18/04/2001, págs. 68/71).----------------------------------------------------------------

 c) La anencefalia es la anomalía más frecuente entre los defectos de cierre del tubo neural. Implica ausencia de los hemisferios cerebrales (neocortex) y de la estructura ósea del cráneo. La anencefalia obedece a una falta de cierre del tubo neural en su extremo encefálico, que se origina entre la segunda y tercera semana del desarrollo embrionario –estimativamente, entre los días 17 y 23 de la gestación- cuando los pliegues del extremo de la placa neural normalmente se fusionan para formal el cerebro anterior. El defecto es cubierto por una membrana gruesa del estroma angeomatoso, pero nunca por hueso o piel normal. Implica sobre todo la falta de desarrollo de los hemisferios cerebrales, y del hipotálamo, el desarrollo incompleto de la pituitaria y del cráneo, con las estructuras faciales alteradas, con una apariencia grotesca y anormalidades en las vértebras cervicales. Los ojos pueden parecer a grandes rasgos normales, pero el nervio óptico, si existe, no se extiende hasta el cerebro; existe, sin embargo, la función del tronco encefálico que puede estimular varios reflejos, como la función del corazón y los pulmones, por muy escaso tiempo si es que no se produjo el nacimiento del feto sin vida. Es claramente diferenciable de otras malformaciones congénitas del cerebro.--------------------------------

d) En un alto porcentaje de casos es incompatible con la vida intrauterina en períodos más avanzados del embarazo, y con la extrauterina siempre.------------------------------------------------------

e) La anencefalia se ve asociada frecuentemente a otra graves anomalías, como defectos en la columna, que afectan aproximadamente a un 50 % de los casos, espina bífida (raquisquisis severa), con mielomengocele o sin él. Además, entre el 13 y el 33 % de los fetos anencefálicos presentan otros defectos orgánicos, como vgr. en corazón y riñones; además puede verse afectado un mismo anencéfalo por más de una anomalía severa.---

f) Su etiología es poligénica, es decir ambos padres aportan genes predisponentes a que este grave defecto del cierre del tubo neural pueda ocurrir, pero a ello se suman otros factores externos al feto, intrauterinos y ambientales, que juntamente con los factores génicos harán que en definitiva esta patología severa se exprese o no.----------------------------------------------------------------------------

g) Una gestación anencefálica implica a su vez serios riesgos para la salud de la madre, particularmente a partir del tercer trimestre, en caso de proseguir la gestación. Entre ellas se menciona el hecho de estar acompañada a menudo (entre un 30 y un 50% de los casos) de polihidramios con todas las complicaciones del mismo (dificultad respiratoria, hipotensión en decúbito dorsal, rotura uterina, embolia de líquido amniótico, desprendimiento normoplacentario, atonía uterina post-parto, etc. Se ha comprobado asimismo que los fetos suelen ser grandes –macrosomía fetal-y que la ausencia de cuello y el tamaño pequeño de la cabeza hacen que el tronco tienda a penetrar en el canal del parto, junto con la cabeza provocando así una grave distocia. A ello debe aunarse la seria afectación que a la salud psíquica y emocional que produce la continuación de una gestación de un feto irremediablemente destinado a una muerte cierta e inminente (puede verse: Eva Giberti, “Anencefalia y Daño Psíquico en la madre”, Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, nº21, “Bioética y Derecho de Familia”:43/63).------------------------

h) A partir del momento del infausto diagnóstico la mujer gestante vive lo que con justeza se califica como un “funeral prolongado” (James Drane, Profesor Emérito de la Universidad de Edimboro, y actual integrante del Comité Consultivo de Bioética de la OPS/OMS, en un excelente trabajo titulado: “Anencephaly and interruption of Pregnancy: Policy Proposals for HELs, H.E.C, Forum, 1992, 4 (2), 103-119, Kluwer Academic Publishers, Netherlands).---------------------------------------------------------------

i) La muerte de un feto anencéfalo (ya “en proceso de muerte”) será consecuencia inevitable de su grave patología. Prolongar la  gestación –desde el punto de vista ético-, será un acto “super-erogatorio”, pero nunca un “deber”.-----------------------------------

j) No hay aquí beneficio alguno para el feto en caso de continuar la gestación. “La embarazada se encuentra  obligada  sólamente  frente  a un feto que muestra viabilidad” -sostiene Sebastiani-, refiriéndose siempre, de manera puntual a los casos de anencefalia (Mario Sebastiani, reconocido especialista en obstetricia, asesor del Comité de Bioética del Hospital Italiano de Buenos Aires, en el trabajo “Anencefalia: análisis ético bajo el concepto de feto como paciente”, publicado en Ed.Latina Obgyn.net.-----------------

k) Se debe priorizar el reconocimiento de la dignidad de la persona como agente moral autónomo, en el marco del principio bioético de autonomía y la regla complementaria del consentimiento libre e informado, prevaleciendo asimismo el principio bioético de no maleficiencia (respecto de la mujer gestante) sobre el de beneficiencia (respecto del feto con anencefalia) en mérito a que en el estado actual de la ciencia biomédica no hay ninguna posibilidad fáctica de revertir el cuadro, y sin que por lo tanto ninguna prestación médica pudiera implementarse en beneficio del ser anencéfalo,  solución ésta asi-mismo compatible a la luz del principio bioético de justicia.--------

l) Corresponde asignar importancia suma, al respeto de la conciencia moral de las personas involucradas, en un proceso de deliberación que parte a su vez de un profundo respeto por la vida y la dignidad del ser humano, y al mismo tiempo, de la protección de la salud como valor y derecho fundamental (ver: Carlos Gómez, “Conciencia Moral”, en “Diez Palabras Claves en Etica”, Coord. Adela Cortina, Ed. Verbo Divino, Navarra: 17/69).----------

m) Que desde la perspectiva ética y bioética el juzgado comparte plenamente las profundas reflexiones referidas a la anencefalia de Francesc Abel i Fabre S.J. (director fundador del prestigioso instituto Borja de Bioética, Barcelona), y en particular en cuanto fundamenta, por qué razón resulta éticamente inobjetable la solicitud de interrupción de un embarazo, ante un diagnóstico correcto, que no deja lugar a ninguna duda razonable en cuanto a la existencia de un cuadro de anencefalia (del referido autor, “Bioética: orígenes, presente y futuro”,Instituto Borja de Bioética, Fundación Mapfre Medicina, Madrid, 2001, págs.155 y ss.).- En tal sentido, resultando el ser anencéfalo absolutamente incompati-ble con la vida extrauterina –siempre-, y con la vida intrauterina con frecuencia, y toda vez que la continuación de una gestación que además de la afectación de la salud psíquica y emocional de la embarazada (y su grupo familiar más cercano) genera riesgos para la salud física –que se acrecienta, según bibliografía autorizada, en el tercer trimestre de la gestación-, indica que la prudente ponderación de los valores, derechos y deberes en conflicto, ha de resolverse a favor de la protección de la salud integral de la amparista.-------------------------------------------------------------------

                  III.- En tal sentido, creo menester además, hacer refe-rencia a la doctrina jurisprudencial sentada en relación a casos de “anencefalia”, a saber:-----------------------------------------------------

a) El suscripto y por la vía de una acción de amparo, y previa realización de una serie de evaluaciones interdisciplinarias, incluyendo el dictamen de un Comité de Bioética, tuvo oportunidad de dictar sentencia en el primer caso resuelto favorablemente en sede judicial –los precedentes conocidos hasta esa fecha habían concluído con sentencias denegatorias- en una sentencia del 30/12/96, en los autos “G.A., A.L. s/Acción de Amparo”, fallo inédito que quedara firme al ser consentida por todas las partes legalmente representadas en el proceso, incluyendo al Ministerio Público Fiscal y la Asesoría de Menores.--------------------------------------------------------------------

b) Años después, un caso similar llegó a conocimiento de un Tribunal Superior. Fue en el año 2000, que se presentó ante la justicia local de la ciudad autónoma de Buenos Aires una petición, por la vía de amparo, en la cual, frente a un diagnóstico de certeza de la gestación de un feto anencéfalo, sus progenitores solicitaron autorización judicial para una inducción prematura del parto, luego de una negativa del hospital público.----------------------------

         Esta petición fue denegada en primera instancia, resolución confirmada por un Tribunal de Apelación, por mayoría de votos, ante lo cual la mujer gestante y su marido interpusieron un recurso ante el Tribunal Superior de Justicia, máxima instancia de la justicia local de la ciudad autónoma de Buenos Aires.---------------

         Esta instancia superior, por amplia mayoría de votos  (cuatro, con una sola disidencia) revocó la sentencia anterior, e hizo lugar a la acción de amparo, y en consecuencia autorizó expresamente a las autoridades y equipo médico del Hospital Materno Infantil “Ramón Sardá”, para que se proceda a inducir el parto o eventualmente a practicar intervención quirúrgica de cesárea, conforme con las normas y protocolos médicos correspondientes y reglas de la lex artis, y según criterio que determinare el equipo terapéutico responsable.------------------------

         Dictada la sentencia el 26/12/2000, el caso llegó a conocimiento de la Corte Suprema Federal, ante la interposición de un recurso extraordinario promovido por el Ministerio Público, en representación de la “persona por nacer”, por entender que la sentencia ahora recurrida, al autorizar una inducción prematura del parto, afectaba el derecho constitucional a la vida del nasciturus.-------------------------------------------------------------------

         La Corte Federal dictó sentencia en la causa el 11/01/2001 (el texto completo de las sentencias tanto del Tribunal Superior de la ciudad de Buenos Aires como de la Corte Suprema Federal se publican ambas en la Revista Jurisprudencia Argentina nº 6242, Bs.As., 18/04/2001, con notas de Augusto M. Morello, titulada “Entre la vida y la muerte” y del suscripto, “La Bioética y el Derecho, aunados en mitigar el dolor humano: la anencefalia a la luz de los derechos humanos y de la Bioética”), por mayoría de votos aunque con distintos fundamentos que los invocados en la instancia anterior, resolvió favorablemente respecto de la petición de amparo y en consecuencia autorizó al hospital a proceder a la inducción prematura del parto.-------------------------------------------

c) Con posterioridad, presentado en sede judicial una acción de amparo frente a una situación análoga, resuelta favorablemente en primera instancia por un Tribunal de Familia de la ciudad de Quilmes, provincia de Buenos Aires, la Suprema Corte provincial, por mayoría de votos revocó esta decisión, y en consecuencia no autorizó la inducción prematura de un parto ante una gestación con diagnóstico de certeza de anencefalia, y ello no obstante haberse incorporado a la causa un fundado dictamen de un Comité de Bioética, favorable a la petición de la mujer gestante y su marido (sentencia de fecha 22/6/2001).---------------------------------

         Recurrida la sentencia de la Corte provincial, la Corte Suprema Federal, reiterando su anterior jurisprudencia, revocó el pronunciamiento de la Corte de la provincia de Buenos Aires, uniformando de esa manera la interpretación constitucional en la materia (sentencia de fecha 7/12/2001, publicada en “La Ley. Suplemento de Derecho Constitucional”, Bs.As., 15/7/2002, págs.1 y ss), con expresa remisión a su anterior decisorio de fecha 11/01/2001.-----------------------------------------------------------------

d) Coincidiendo ahora con este criterio jurisprudencial, la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, en autos “Hospital Interzonal General de Agudos Eva Perón de General San Martín s/Autorización”, Ac.85.566, de fecha 25/07/2002, en el que por mayoría –ahora con una sola disidencia- se autorizó la anticipación de parto solicitada.-------------------------

         El primer voto correspondió al Ministro Juan Carlos Hitters, integrando ahora el bloque mayoritario, el que contara con el voto concurrente del Ministro Francisco H. Roncoroni (y la adhesión de los Ministro Daniel F.Soria, Juan M. Salas y Horacio D. Piombo), reiteró su postura sustentada en numerosos precedentes de la propia Corte provincial, en cuanto a la vinculación de los Tribunales inferiores, nacionales y provinciales con relación a la interpretación constitucional realizada por la Corte Suprema Federal, como intérprete final de nuestra Carta Constitucional Nacional, agregando sin embargo, que en el caso particular referido a la anencefalia, concuerda con lo resuelto por anterioridad por la Corte Nacional en el caso “T. , S. v. Gobierno de la ciudad de Buenos Aires”. Entre otras consideraciones resaltó que “el simple objetivo de prolongar la vida intrauterina del nasciturus, no puede prevalecer ante el daño psicológico de la madre que lleva en su seno un ser desprovisto de cerebro y calota craneana, con viabilidad nula en la vida extrauterina...” (con invocación del voto del Dr.Bossert en el ya mencionado precedente de la Corte Federal).-----------------------------------------

         Resaltó asimismo el Dr.Hitters, que una sentencia anterior de la Suprema Corte provincial, la cual por mayoría había resuelto en sentido contrario a la jurisprudencia de la Corte Federal, había sido revocada por ésta en fallo del 7/12/2001 (“La Ley Suplemento de Derecho Constitucional”, 15/6/2002).----------------

         Por lo demás, y por razones de brevedad cabe la remisión a las demás consideraciones vertidas por el Dr.Hitters tanto en este fallo como en la causa anterior en la que integrara la postura de la minoría del Alto Tribunal, y consideraciones complementarias expresadas en el voto concurrente del Ministro Dr.Roncoroni (Ver fallo publicado en “Lexis Nexis, Jurisprudencia Argentina”, Bs.As.5/2/03, págs.70/72).-----------------------------------------------

e) Durante el año en curso se han conocido distintos pronunciamientos judiciales, autorizando inducciones prematuras del parto, ante diagnóstico de anencefalia. Más aún, en algunos casos, y previo dictamen de un Comité de Bioética, las propias instituciones de salud u hospitales autorizaron dicha prestación médica, sin necesidad de interposición de un recurso judicial.------

                  IV.- En síntesis, frente a riesgos ciertos la salud física de la mujer gestante, y la seria afectación de su salud psíquica, a causa de la prolongación de un embarazo sin futuro, absolutamente incompatible con la vida extrauterina, una visión integradora a la luz de normas, principios y valores constitucionales (y los pertinentes del bloque de constituciona-lidad), en consonancia con principios y valores fundantes propios de la reflexión bioética (priorizar el reconocimiento de la dignidad de la persona como agente moral autónomo, en el marco del principio bioético de autonomía y la regla complementaria del consentimiento libre e informado, prevaleciendo asimismo el principio bioético de no maleficencia -respecto de la mujer gestante- sobre el de beneficencia -respecto del feto con anencefalia- en mérito a que en el estado actual de la ciencia biomédica no hay ninguna posibilidad fáctica de revertir el cuadro; todo ello compatible a la luz del principio bioético de justicia), corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, y autorizar expresamente al Hospital Privado de Comunidad a la pronta realización de la prestación médica objeto de esta acción (ver además Ana María Chechile, “Derecho a la vida del nasciturus que padece anencefalia y derecho a la salud de la madre gestante y su grupo familiar” –y doctrina y jurisprudencia allí citada-, en “La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional” a cargo del Dr.Germán J. Bidart Campos, Bs.As., 15/7/02: 10 y ss., y asimismo José Alberto Mainetti y María M. Mainetti: “El amparo de la Bioética cuando ser madre resulta un drama”, nota aprobatoria a fallo de este Juzgado de fecha 5 de septiembre de 1997, “A., K s/Acción de Amparo”; en revista jurídica “Jurisprudencia Argentina”, número especial “Bioética”, 28/10/98, nº 6113, págs.52/65).------------------------------------------

         Por ello, citas constitucionales, legales, jurisprudenciales efectuadas, los antecedentes del caso, particularmente dictamen favorable  de  la  Sra.  Asesora de Incapaces y Sra.Agente Fiscal, del Perito Médico Psiquiatra y Perito Psicóloga Forenses, del Comité de Etica (interdisciplinario) del Hospital Privado de Comunidad, precisos informes y estudios médicos, y  de conformidad con lo normado por los artículos, 1, 4, 5 y ccdtes. de la ley 7166 to.decreto 1067/95, y arts.19, 33, 43, 75 inc.22 y 23 de la Constitución Nacional, arts.12 inc.1ro., 20 inc.2do, 36 incs.1, 2 y 8 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires: RESUELVO: I.- HACER LUGAR A LA ACCION DE AMPARO INTERPUESTA POR R. G., G. (DNI.), y en consecuencia se confiere la autorización solicitada a fin que se le practique en el Hospital Privado de Comunidad, inducción anticipada del parto, realización de operación cesárea, u otros procedimientos adecuados al caso conforme mejor criterio del equipo médico interviniente, equipo al cual le corresponde decidir a partir de la fecha el momento adecuado para llevar adelante la prestación médica impetrada, debiendo actuarse en todo momento y dentro de los límites de lo posible desde el punto de vista técnico-médico, con el mayor respeto hacia la vida embrionaria, destinada naturalmente a la muerte por su patología congénita.- II.- Disponer que de mediar objeción de conciencia fundada de algún profesional, médico o equipo médico interviniente, ésta deberá ser respetada, en cuyo caso las autoridades del hospital procederán a realizar los reemplazos correspondientes.- III.- Requerir al Hospital Privado de Comunidad, la oportuna remisión del informe respecto de la prestación materia de esta acción constitucional de amparo.--------

         REGISTRESE. NOTIFIQUESE con  habilitación. Firme que sea, archívese.-Fdo.Dr.Pedro Federico HOOFT, Juez en lo Criminal y Correccional”.---------------------------------------------

En igual fecha se notifica la amparista, retirando oficio dirigido al H.P.C. (ver acta que se adjunta).-Conste.-

 

En   /   /   se notifica a la Def.Of.Gral.-Conste.-

 

En  /  /   se notifica a la As.Incapaces nº1.-Conste.-

 

En  /  /  se notifica la Dra.Susana Kluka, Agente Fiscal.-Conste.-

 

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