BIOÉTICA Y DERECHOS HUMANOS.

 

viñeta ANENCEFALIA: “Error” en el desarrollo embrionario que se genera entre el día 17 y 23 de la gestación. Incompatibilidad absoluta con  la vida extrauterina, y graves riesgos para la salud integral (psicofísica) de  la mujer gestante en particular durante el último trimestre del embarazo.
viñeta Evaluación multi e interdisciplinaria. Conflicto de derechos, principios y valores, constitucionales y bioéticos.
viñeta Solicitud de inducción prematura del parto: procedencia.

 

Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, Departamento Judicial de la ciudad de Mar del Plata.

Juzgado Correccional Nº4                                                 Causa nº 143.

 

///Mar del Plata, 28 de diciembre de 2005.

 

                        Y VISTA:

 

                        La presente causa registrada bajo el nº 143, de este Juzgado Correccional nº 4, caratulada: “R,, M. M. s/Acción de Amparo”.

                        Y CONSIDERANDO:

                        I. Que  mediante presentación inicial de fs. 1/10 la Sra. M. M. R, con el patrocinio letrado de la Defensoría Oficial General Departamental, promueve acción constitucional de amparo tendiente a obtener la tutela judicial efectiva referente a la “autorización para la inducción del parto” respecto de la gestación que actualmente cursa, frente al diagnóstico de “anencefalia”, malformación congénita, irreversible, incurable y que conlleva a la incompatibilidad del feto con la vida extrauterina.

           La amparista reseña que siendo progenitora -junto a su cónyuge- de cuatro hijos (F., S., Y. y A., de 16, 14, 12 y 9 años respectivamente –se adjuntó a fs. 12/20- copias certificadas de documentos nacionales de identidad y certificados de matrimonio y nacimientos correspondientes-),  cursa un embarazo “anencefálico” que conforme informe ecográfico de fs. 24 realizado el día miércoles 7 de diciembre del actual (“FL 4,8 cm. compatible con 25 semanas 6 días de edad menstrual, Circ. abd. 19,69 cm. compatible con 24 semanas de edad menstrual”), a la fecha  miércoles 28 de diciembre ingresaría en la semana número 28 de gestación (“FL”) o en su caso el próximo día miércoles 4 de enero de 2006 (“Circ.abd”).

                        Asimismo manifiesta la amparista en su presentación inicial que desde que tomaron conocimiento de la existencia de su actual embarazo todo el grupo familiar se preparó para recibir a un nuevo integrante, hasta que en la ecografía realizada durante la semana 25 de gestación se realizó el diagnóstico infausto, confirmado posteriormente mediante la realización de nuevos y sucesivos estudios ecográficos  (puede verse fs. 21/24)

                        Al respecto, la accionante solicita autorización judicial para la realización de una inducción prematura del parto y una ligadura tubaria bilateral. Por su parte, su cónyuge A. S. ratifica su presentación inicial mediante escrito glosado a fs. 11.

                        II.-  A fin de garantizar una adecuada y activa participación de la propia amparista en la toma de decisiones, que hacen al respeto de su dignidad personal y salud en sentido integral, se llevó a cabo en la sede del juzgado una entrevista personal con la Sra. M. M. R, -en la que además se encontraban presentes su cónyuge y  representantes de la Defensoría Oficial General, Asesoría de Incapaces y la Lic. Alicia Rodriguez, Perito Psicóloga - los amparistas ratifican su presentación inicial y brindan su consentimiento informado, libre y esclarecido respecto de su petición de inducción anticipada del parto y realización de una ligadura tubaria bilateral. Manifiestan haber comprendido adecuadamente toda la información necesaria recibida por parte de sus médicos tratantes, y en el  entendimiento –a criterio del juzgado- de la conceptualización de persona que la reconocida filósofa española Adela Cortina refiere como  “interlocutor válido”, particularmente cuando la misma toma una decisión única en un contexto irrepetible, en pleno ejercicio de su autonomía, dialógicamente entendida. Es entonces, en este marco  que  “el paciente es digno de, tiene derecho a ser tratado como un interlocutor válido”, situación aplicable a la amparista y su grupo familiar (Puede verse Adela Cortina, Etica Aplicada y Democracia Radical, Editorial Tecnos, Madrid, 2001, 3ra. Ed. p.237) todo lo cual resulta por ende aplicable, prioritariamente a la mujer embarazada  (principal protagonista de esta dolorosa historia) pero que por extensión también alcanza a su pareja estable conviviente, en el contexto de una “autonomía dialogada” .              

                         Que tanto en la presentación inicial referida (fs.1/10), como particularmente de la audiencia llevada a cabo en sede del Juzgado -en la que  el suscripto toma conocimiento personal de la  angustiosa situación por la que atraviesa la amparada y su grupo familiar- se refleja de manera inequívoca el intenso dolor que los afecta, situación que se extiende la resto de la familia (puede verse acta labrada a fs. 29/30).

                        Por lo demás, la amparista señaló que con anterioridad, con su marido habían decidido no tener más niños, teniendo en cuenta que son progenitores de cuatro hijos, todos en edad escolar, y que cuentan con escasos recursos económicos, sin perjuicio de lo cual recibieron con alegría el inicio de su actual gestación. Al respecto, añadió que a fin de evitar nuevas angustias en el futuro solicitan la autorización para la práctica de ligadura tubaria bilateral.

            III.- La perito psicóloga forense, Licenciada Alicia Rodriguez, en la evaluación psicológica (fs.32/35) evidencia “importantes sentimientos de angustia, relacionados con los hechos que dan origen a la presente causa, acentuados por la pérdida de su padre días atrás”, señala que la amparista puede comprender adecuadamente las consecuencias  de la finalización prematura del embarazo y de la ligadura tubaria bilateral, finalmente concluye que: “considerando las consecuencias irreversibles del diagnóstico de anencefalia, a fines de evitar mayor sufrimiento psíquico a la evaluada, vinculado a esta vivencia, se sugiere respetuosamente dar lugar a las medidas correspondientes para la finalización prematura del presente embarazo. En relación a la solicitud de ser sometida a una intervención de ligadura tubaria, es dable destacar que la decisión fue tomada con anterioridad a la situación actual, basada fundamentalmente en una cuestión de salud”

            Por su parte a fs. 36/37 dictaminó el perito médico forense, Dr. José Antonio Fraraccio, quien respecto a la solicitud de inducción prematura del parto ante un diagnóstico de anencefalia, concluye: “lo solicitado por la amparista... constituye una indicación médica que traerá efectos beneficiosos a la madre y al núcleo familiar, sin menoscabar las expectativas de vida del feto, que no tiene posibilidades de sobrevida con semejante malformación” .

                        En razón de la pertinente fundamentación de las pericias psicológica y médica oficiales  y en razón de las concordancias de las mismas con las demás constancias del proceso, corresponde  asignar a tales dictamenes el carácter del plena prueba pericial  de conformidad con lo previsto por los arts.  384 y 474 del C.P.C.C.to.

                        IV. Por lo demás, mediante resolución de fs. 39 se adjunta a las constancias de autos copia certificada de dictamen del Comité de Bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata, que se expidiera en acción de amparo de idéntica temática a la aquí abordada (fs.40/44)

                        Ello así, el Comité Ad Hoc del Programa Temático Interdisciplinario en Bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata, sostiene que: “en función del predominio del principio de Autonomía y No Maleficencia, hacia la madre, versus el principio de beneficencia hacia el feto, consideramos, por lo anteriormente expuesto, que debe hacerse lugar a lo peticionado por la amparista, ya que entendemos que el eje está en el cuidado de la salud de la madre como del grupo familiar...”

                        Que a fs. 45/47 obra el dictamen de la Asesora de Incapaces, Dra. Mónica M.A. Cotroneo, quien en representación de la persona por nacer sugiere que conforme certificado de fs.24 a la fecha de su dictamen la amparista no se encontraría cursando la semana 28 de gestación, tiempo que considera mínimo para proceder a la inducción de un parto prematuro. Efectuada dicha salvedad temporal, la representante del Ministerio Público Pupilar entiende que: “no se ha acreditado acto alguno que pudiera considerarse lesivo de derechos y garantías constitucionales de la presentante o del menor por nacer, que puedan hacer viable la acción intentada, debiendo los profesionales tratantes resolver lo que mejor se adecue a la preservación de la salud y la vida en el caso”.

            V.- Finalmente, dictamina en autos la Sra. Fiscal interviniente, Dra. Susana Kluka (fs.49/50) y entre otras fundadas consideraciones puntualiza que considera que se encuentran reunidos los requisitos y condiciones para hacer lugar a la inducción peticionada  --diagnóstico certero de incompatibilidad con la vida extrauterina, consentimiento informado, libre y esclarecido de los amparistas en audiencia personal llevada a cabo en sede del Juzgado, informe psicológico, dictamen médico-  atento los criterios jurisprudenciales sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

            Por último, señala la Sra. Representante del Ministerio Público Fiscal que deben arbitrarse los medios para brindar adecuada protección a la amparista, dado que el simple prolongar la vida intrauterina del nasciturus, no puede prevalecer ante el grave daño psíquico que padecerá la madre gestante y su grupo familiar dado que en este caso “la prosecución del embarazo significaría un tormento para la progenitora, afectando su salud mental”, y en tal sentido invoca normativa vigente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 1044) mediante la cual se prevé la procedencia de la inducción anticipada del parto a partir de los 6 meses de gestación, tiempo por  demás cumplido en el caso de autos.

            VI.- Que respecto a la vía procesal elegida por la parte actora al promover la presente acción constitucional de amparo comparte el suscripto su procedencia. Tal como sostiene Rivas, “las garantías constitucionales no lo serían realmente, si la propia Carta Magna no hubiese establecido una verdadera supragarantía a la cual denominamos de protección judicial de los derechos”    (Adolfo Armando Rivas, El amparo, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2003 –3ra. Edición actualizada-). Por lo demás, su legitimación activa como titular de un derecho fundamental resulta indubitable, habida cuenta que “tener legitimación para obrar, consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, puede formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda” (ver: Mabel de los Santos, “Algunas pautas para la regulación de los procesos colectivos”, en revista jurídica “Jurisprudencia Argentina”, Buenos Aires, 16/11/2005 (JA 2005 – IV- Fascículo 7, p.5).

            Es así que el amparo constituye  una “garantía constitucional”, y es  por ello que toda hermenéutica ha de tener como norte el sentido protector de dicha garantía, asignando al amparo el alcance más alto posible,  al constituir  como procedimiento o vía de tutela esencial una alternativa principal y no subsidiaria, de manera directamente operativa para asegurar la vigencia cierta de los derechos constitucionales (Puede verse entre otros “B., M.E. s/Acción de Amparo” –doctrina y jurisprudencia allí citada-, en “Jurisprudencia Argentina”, Número Especial Bioética, 3/11/99, con nota aprobatoria de  Carlos A. Ghersi, “Los  nuevos derechos civiles constitucionales: el derecho a la vida y la salud, el amparo  y las medidas innovativas para la operatividad de los derechos” y asimismo Bioética, Derecho y Ciudadanía. Casos bioéticos en la jurisprudencia, Editorial Temis, Bogotá, 2005, particularmente capítulo X, “Acción de Amparo”).

             El denominado “proceso constitucional de amparo” se concibe entonces como un instrumento de garantía y tutela, rápida y eficaz de derechos y garantías de raigambre constitucional. Este desarrollo es particularmente importante al momento de resolver en el ámbito jurídico, respecto de los problemas bioéticos que se caracterizan por su complejidad y conflictividad, y requieren de una tutela real y efectiva que garantice el acceso  oportuno y concreto a la justicia (ver Augusto Mario Morello, “El amparo como técnica procesal principal de protección de la salud”, en “La Ley, Buenos Aires”, año 9, nº4, mayo 2002, p.405 y ss.-nota a fallo).

            Por lo demás,  conforme normas constitucionales y legales vigentes y la actual jurisprudencia de la SCBA, el Juzgado resulta competente para entender en autos (arts. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, en relación al art. 4to. de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 75 inc. 23 apartado 2do. de la C.N., arts. 12, 20 numeral 2 ap. 2,  36 numeral 8 y ccdtes. de la Constitución Provincial; y en igual sentido Augusto Mario Morello, “Todos los jueces están habilitados para conocer del amparo”, nota a fallo de la SCJBA en “Jurisprudencia Argentina”, Buenos Aires, 30/03/2005, JA-2005-I, suplemento de Derecho Administrativo, fasc.13, ps. 81/2).

            VII.- El art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires de 1994, “asegura la tutela judicial continua y efectiva, y el acceso irrestricto a la justicia...” (ver al respecto Augusto M. Morello, en Estudios de Derecho Procesal, Editorial Platense, La Plata, 1998, Tomo II, capítulo 45,), norma que en concordancia con las previsiones del art. 18 de la Constitución Nacional, y la mejor doctrina constitucional, garantiza el “debido proceso” y el acceso a la jurisdicción. A ese respecto cabe señalar que “la jurisdicción es no sólo decir, sino plena realidad del derecho”, al tiempo que se configura como “nexo entre la abstracción jurídica y la realidad” con lo cual de cierto modo “la jurisdicción sintetiza el derecho y los hechos a través de una re-solución” (Miguel Angel Ciuro Caldani,  Filosofía de la Jurisdicción, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, 1998, p.16). Es que al pronunciarse el órgano jurisdiccional mediante la sentencia dictada en un caso de conflicto o colisión de principios, valores y derechos, lleva a cabo una “hermenéutica de concretización”, que conduce a una “síntesis entre caso y sistema” (jurídico), que obviamente no se reduce a los enunciados normativos sino que comprende, en un amplio sentido, los principios y valores constitucionales (puede aquí verse, Ricardo L. Lorenzetti, “El juez y las sentencias difíciles. Colisión de derechos, principios y valores”, en revista jurídica “La Ley”, 1998-A-Sección Doctrina, p.1039; y Néstor Pedro Sagües, “Metodología para la enseñanza de los derechos humanos”, en “La Ley”, 1995-C-Sección Doctrina, p.920)

                        VIII.- Con relación a la compleja problemática ínsita en casos como los aquí planteados relativos a “gestaciones que presentan incompatibilidad absoluta con la vida extrauterina”, y que al mismo tiempo implican una seria afectación de la salud integral de la mujer gestante, cabe tener presente los siguientes criterios jurisprudenciales, conducentes para el dictado de una sentencia justa en el caso concreto, a saber:

a) El suscripto y por la vía de una acción de amparo, y previa realización de una serie de evaluaciones interdisciplinarias, incluyendo el dictamen de un Comité de Bioética, tuvo oportunidad de hacer lugar al primer caso resuelto favorablemente en sede judicial –los precedentes conocidos hasta esa fecha habían concluído con sentencias denegatorias- en una sentencia del 30/12/96, en los autos “G.A., A.L. s/Acción de Amparo”, fallo inédito que quedara firme al ser consentida por todas las partes legalmente representadas en el proceso, incluyendo al Ministerio Público Fiscal y la Asesoría de Menores.

b) Años después, un caso similar llegó a conocimiento de la máxima instancia judicial federal   -CSJN- (por recurso extraordinario interpuesto por el Ministerio Público contra sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la ciudad autónoma de Buenos Aires, que por cuatro votos favorables y con una disidencia hiciera lugar a la acción, autorizando al inducción prematura del parto, y consecuentemente revocando decisorio de la Cámara Contencioso Administrativa local -que por mayoría de votos había confirmado una sentencia denegatoria de primera instancia).

Al llegar a conocimiento de la Corte Suprema Federal por la vía del recurso extraordinario, que fuera interpuesto contra la sentencia local, se dicta sentencia de fecha 11/01/2001, en la cual se pronunciara a favor de la acción de amparo instaurada autorizando la inducción prematura del parto (puede verse el fallo publicado en revista Jurisprudencia Argentina nº 6242, Buenos Aires, 18/04/2001, con notas de Augusto M. Morello, titulada “Entre la vida y la muerte” y del suscripto, “La Bioética y el Derecho, aunados en mitigar el dolor humano: la anencefalia a la luz de los derechos humanos y de la Bioética”).

c) Meses después, presentado en sede judicial una acción de amparo frente a una situación análoga, resuelta favorablemente en primera instancia por un Tribunal de Familia de la ciudad de Quilmes, provincia de Buenos Aires, la Suprema Corte provincial, por mayoría de votos revocó esta decisión, y en consecuencia no autorizó la inducción prematura de un parto ante una gestación con diagnóstico de certeza de anencefalia (sentencia de fecha 22/6/2001).

            Recurrida la sentencia de la Corte provincial, la Corte Suprema Federal, ésta reiterando su anterior jurisprudencia, revocó el pronunciamiento de la Corte de la provincia de Buenos Aires, uniformando de esa manera la interpretación constitucional en la materia (sentencia de fecha 7/12/2001, publicada en “La Ley. Suplemento de Derecho Constitucional”, Buenos Aires, 15/7/2002, págs.1 y ss), con expresa remisión a su decisorio de fecha 11/01/2001.

d) Coincidiendo ahora con este criterio jurisprudencial, la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, en autos “Hospital Interzonal General de Agudos Eva Perón de General San Martín s/Autorización”, Ac.85.566, de fecha 25/07/2002, en el que por mayoría –ahora con una sola disidencia- se autorizó la anticipación de parto solicitada (en “J.A. 2003-I, fasc.nº6, 5/02/2003, p.70, fundamentando la doctrina legal del Alto Tribunal provincial, los Ministros Juan Carlos Hitters y Daniel Fernando Soria).

e) A la luz de la ahora coincidente jurisprudencia entre la Corte Suprema Federal y la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, se han conocido distintos pronunciamientos judiciales que han seguido esa misma línea jurisprudencial, autorizando inducciones prematuras, ante diagnósticos de absoluta  incompatibilidad del ser en gestación con la vida extrauterina. Más aún, en algunos casos, y previo dictamen de un Comité de Bioética, las propias instituciones de salud y hospitales autorizaron dicha prestación médica, sin necesidad de interposición de un recurso judicial.

                        Asimismo resulta ilustrativo la orientación legislativa materializada en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con el dictado de la ley 1044 (publicada el 26/06/2003) y las reflexiones vertidas por prestigiosa doctrina respecto de la “anencefalia”, malformación congénita que conlleva asimismo a la incompatibilidad con la vida extrauterina.

                  Por razones de economía procesal cabe remitirse a las consideraciones contenidas en la sentencia que dictara con fecha 25/05/2001, y publicada en la revista jurídica “Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina”, Número Especial Bioética (primera parte), de fecha 12/12/2001, págs. 61 y ss., e importantes consideraciones bioéticas-jurídicas contenidas en la nota a dicho fallo titulada “Anencefalia, tecnociencia y autorización judicial de carácter límite”, por Eduardo L. Tinant. Resultan asimismo atinentes al caso los fundamentos constitucionales, legales y bioéticos expuestos en el trabajo intitulado “La Bioética y el Derecho aunados en mitigar el dolor humano: la anencefalia a la luz de los derechos humanos y la bioética”, (individualizado en el apartado b del considerando VIII) y libro de mi autoría: Bioética, Derecho y Ciudadanía. Casos bioéticos en la jurisprudencia, Editorial Temis, Bogotá, 2005, particularmente capítulo V “Anencefalia e interrupción del embarazo. Una visión integradora a la luz de  la Bioética y los Derechos Humanos” y capítulo XIV, “Un caso judicial complejo. Embarazo inviable. Anencefalia”

             IX. Al momento de la decisión jurisdiccional, será el diagnóstico de certeza en cuanto a la irreversibilidad de una gravísima patología, que torna al feto en gestación absolutamente incompatible con la vida extrauterina, sumado a los riesgos para la salud física de la mujer gestante en particular durante los últimos meses del embarazo, y el daño psíquico, lo que otorga sustento fáctico jurídicamente relevante a la procedencia de la acción de amparo.

            En estos casos, prolongar la  gestación –desde el punto de vista ético-, será un acto “super-erogatorio”, pero nunca un “deber”, ante lo cual la inducción prematura del parto en estos casos, reconoce un fundamento moral y  ético que implica una diferenciación clara con el aborto (puede verse Mario Sebastiani, “Análisis ético bajo el concepto del feto como paciente en los casos de anencefalia”, en revista  “Lexis Nexis. Jurisprudencia Argentina”, Número especial  Bioética,  Buenos Aires 23 de julio de 2003, ps. 78/82). Sebastiani –reconocido especialista en obstetricia- puntualiza allí con claridad que prolongar la gestación en estos casos no importa ningún beneficio para el feto en gestación, pero sí en cambio incrementa los riesgos para la gestante.

                        Esta inviabilidad extrauterina de la gestación,  que implica a su vez –como ya se dijera- serios riesgos para la salud física de la madre, genera además una seria afectación a la salud psíquica y emocional relacionada con la continuación de una gestación de un feto irremediablemente destinado a una muerte cierta e inminente, que se procura mitigar mediante la autorización de la prestación médica requerida a través de la acción de amparo (puede verse: Eva Giberti, “Anencefalia y Daño Psíquico en la madre”, Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, nº21, Dir. Cecilia Grosman, “Bioética y Derecho de Familia”, Ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, ps. 43/63). A partir del momento del infausto diagnóstico la mujer gestante vive lo que con justeza se califica como un “funeral prolongado” (James Drane, Profesor Emérito de la Universidad de Edimboro, y actual integrante del Comité Consultivo de Bioética de la OPS/OMS, en un excelente trabajo titulado: “Anencephaly and interruption of Pregnancy: Policy Proposals for HELs, H.E.C, Forum, 1992, 4 (2), 103-119, Kluwer Academic Publishers, Netherlands)

                        El daño psíquico de la familia que transita por este sufrimiento, derivado de la gravedad de la situación traumática, afecta la estructura total de la persona, con efectos de diversa índole en el soma y en la organización del psiquismo y de la vida social, como bien lo señala Eva Giberti en el trabajo premencionado.

          X. Los enormes avances tecnológicos en su aplicación a la medicina, que crean  hoy nuevas posibilidades de diagnóstico temprano, generan nuevos y profundos dilemas éticos -y en los casos como en los aquí analizados- ante la inexistencia de expectativa de vida futura, toda vez que la ausencia de un substrato biológico mínimo se torna incompatible con la vida neonata.

            Al respecto, “la anencefalia se ve asociada frecuentemente a otras graves anomalías, como defectos en la columna, que afectan apróximadamente a un 50 % de los casos, espina bífica (raquisquisis severa), con mielomengocele o sin él. Además entre el 13 y el 33 % de los fetos anencefálicos presentan otros defectos orgánicos, como vgr. en corazón y riñones; además puede verse afectado un mismo anencéfalo por más de una anomalía severa. Su etiología es poligénica, es decir ambos padres aportan genes predisponentes a que este grave defecto del cierre del tubo neural pueda ocurrir, pero a ello se suman otros factores externos al feto, intrauterinos y ambientales, que juntamente con los factores génicos harán que en definitiva esta patología severa se epxrese o no. Una gestación anencefálica implica a su vez serios riesgos para la salud de la madre, particularmente a parritr del tercer trimestre, en caso de proseguir la gestación. Entre ellas se menciona el hecho de estar acompañada a menudo (entre un 30 y un 50 % de los casos) de polihidramios con todas las complicaciones del mismo (dificultad respiratoria, hipotensión en decúbito dorsal, rotura uterina, embolia de líquido amniótico, desprendimiento normoplacentario, atonía uterina post – parto, etc. Se ha comprobado asimismo que los fetos suelen ser grandes –macrosomía fetal- y que la ausencia de cuello y el tamaño pequeño de la cabeza hacen que el tronco tienda a penetrar en el canal de parto, junto con la cabeza provoncando así una grave distocia.” (Puede consultarse al respecto, el capítulo  “Anencefalia e interrupción del embarazo: una visión integradora a la luz de la bioética y los derechos humanos” –de autoría del suscripto-, en Defensa de la Constitución. Garantismo y Controles. Libro en reconocimiento al Doctor Germán J. Bidart Campos, Coord., Victor Bazán, AAVV, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, ps.315/343)

                        XI.- En esta “decisión única en un contexto irrepetible”, en el marco de una justicia de protección y acompañamiento, la ética aplicada –y su correspondiente proyección jurídica-, nos coloca ante una ponderación de valores, en contextos por momentos dramáticos de conflictos entre valores, derechos y  principios, que torna prudente recurrir al denominado “mecanismo de ponderación” (Manuel Atienza, “Juridificar la Bioética”, en Bioética y Derecho. Fundamentos y Problemas Actuales. AAVV. Rodolfo Vázquez compilador. Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1999, ps. 64/91, Néstor Pedro Sagües, “Metodología para la enseñanza de los derechos humanos”, en revista jurídica “La Ley”, Buenos Aires, 8 julio 1995; Ricardo Luis Lorenzetti, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Rubinzal Culzoni, Tomo I,  ps.171 y ss.), lo que obliga a sopesar en situaciones particulares el peso de cada uno con relación al caso concreto, aunque la jerarquización que pueda efectuarse en determinadas circunstancias, no implique un juicio de carácter general.

                        XII.- Desde una visión “global”, “interdisciplinaria” e “integradora” resultan oportunas y ajustadas al caso las reflexiones de dos caracterizados bioeticistas  -y teólogos moralistas- del Centro Universitario Sao Camilo (Sao Paulo, Brasil) , quienes respecto a casos particularísimos de interrupción de la gestación proponen –con muy buen criterio- evaluar los casos y tomar las decisiones pertinentes, más que desde la aplicación de principios generales y abstractos “a priori”, para en cambio privilegiar la ponderación de valores en conflicto desde una “ética de la responsabilidad, con una visión global e integradora, señalando al mismo tiempo la imperiosa necesidad de profundizar el debate abierto e interdisciplinario –propio de la bioética- sobre todo en los “casos límite” como sin duda lo son los de anencefalia  (ver: Leo Pessini y Christian Paul de Barchifontaine, “Problemas Atuais de Bioética”, 6ta. Edición, Ed. Loyola, San Pablo, 1995, ps.234/237). Es también acertada la posición de los citados autores, al proponer ir más allá de una “visión puramente biológica”, para en cambio “focalizar todas las necesidades del ser humano, físicas, psíquicas, sociales y espirituales” (traducción libre del texto en portugués)

                        XIII.- Finalmente, cabe consignar que conforme a criterios médicos aceptados a nivel mundial la viabilidad del nasciturus se alcanza a partir de la semana 24 de la gestación, criterio que recoge a su vez la ley 1044 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (26/06/2003), momento a partir del cual, conforme a criterios establecidos en la referida legislación, los establecimientos de salud, previas evaluaciones y diagnóstico certero respecto de la anencefalia, autoriza la inducción prematura del parto (ver asimismo el capítulo “Anencefalia e interrupción del embarazo: una visión integradora a la luz de la Bioética y los Derechos Humanos” –de autoría del suscripto- en Defensa de la Constitución. Garantismo y Controles. Libro en Reconocimiento al Dr. Germán J. Bidart Campos, Victor Bazán Coordinador, AAVV, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2003, ps. 315/343). Debe tenerse en cuenta que en todos los casos  la absoluta incompatibilidad del ser humano en gestación, será siempre la consecuencia inevitable de la gravísima e irreversible patología que afecta al nasciturus.

                        Al respecto, cabe concluir junto con Aline Albuquerque, Sandra Montenegro y Volnei Garrafa que “la singularidad de la cuestión tratada parte de la inviabilidad del feto portador de la anencefalia”, toda vez que como no es posible ningún tipo de terapia que beneficie al feto, la opción es a favor de la madre, evitándole padecimientos físicos y psíquicos (puede verse, Aline Albuquerque, Sandra Montenegro y Volnei Garrafa, “O Supremo Tribunal Federal do Brasil e o aborto do anencéfalo”, en revista jurídica Jurisprudencia Argentina, Número Especial Bioética -bajo la coordinación de quien suscribe-, Buenos Aires, 28/09/2005, fas.13, ps. 28/37)

            XIV.- Finalmente cabe señalar que en los procesos urgentes (ver Augusto M. Morello y Ronald Arazi, trabajo titulado “Procesos Urgentes”, en J.A., Semanario del 30/03/2005, p.3) debe el órgano jurisdiccional en los términos perentorios que cada situación particular exige, adoptar todas las medidas en tiempo oportuno, armonizando la informalidad propia de los procesos constitucionales de amparo con las reglas del debido proceso y la tutela de los derechos fundamentales en crisis.

                        Respecto de la petición de la amparista de una autorización judicial para la realización de una ligadura tubaria, corresponde evaluar de manera armónica todas las circunstancias relevantes de autos y resulta oportuno recordar una vez más que la indicación terapéutica para la práctica de una ligadura tubaria bilateral en modo alguno se limita exclusivamente a la salud “biológica” de la paciente sino que por el contrario debe ponderase adecuadamente todo aquello que hace al concepto de salud integral, que comprende obviamente no sólo los aspectos físicos sino los emocionales y psicosociales, conforme a la ya clásica definición de la OMS.

                        Dicho concepto de salud integral, va asociado aquí al concepto de calidad de vida, no sólo de la propia peticionaria –que actualmente reviste un alto grado de vulnerabilidad- sino también a lo que concierne a la salud integral, calidad de vida y bienestar de los hijos ya nacidos.

                        A ello debe añadirse, que se está aquí –solicitud de ligadura tubaria- frente a una conducta “autorreferente”, que hace al ámbito de la privacidad e intimidad de las personas, decisiones que por ende se hallan amparadas por el art.19 de la Constitución Nacional.

            Por razones de economía procesal, me remito en lo demás a precedentes de este Juzgado –entre otras sentencias- de fecha 25/08/1997 en los autos “S.de S. S/Amparo”, publicado en “La Ley Buenos Aires”, año 5, nº3, abril de 1998, y fundamentos concordantes de Eduardo Luis Tinant en la nota a dicho fallo titulado: “Bioamparo, terapia límite y diálogica”, op.cit. págs.337/42”; fallo publicado en “J.A.” nº 6067 del 10/12/97 con nota aprobatoria de Walter F. Carnota, “El dictamen bioético”; “J.A.” nº6166, número especial Bioética (3/11/99) y “La Ley Buenos Aires”, año 9, nº 4- mayo de 2002, y los aportes doctrina-rios de las notas de dichos fallos por Carlos A. Ghersi (“Los nuevos derechos civiles constitucionales: el derecho a la vida y la salud, el amparo y las medidas innovativas para la operativad de los derechos”) y Augusto M. Morello (“El amparo como técnica procesal principal de protección de la salud”) respectivamente.

                        Además de estas razones de carácter general, se suma en el caso aquí planteado la concurrencia de las circunstancias excepcionalísimas directamente vinculadas con la actual gestación anencefálica, lo cual torna perfectamente explicable y razonable que la amparista –y su cónyuge- no deseen correr riesgos en el futuro de tener que vivir una situación angustiosa similar amen de los riesgos que para la salud integral de la mujer implicaría un nuevo embarazo, a lo que se añade –según indica la bibliografía internacional especializada-, que luego de ocurrida una gestación con feto que padece anencefalia, los riesgos de repetición en el futuro se incrementan.

                        Por ello, citas constitucionales, legales, jurisprudenciales efectuadas, los antecedentes del caso, particularmente dictamen de  la  Sra.  Asesora de Incapaces y de la representante del Ministerio Público Fiscal, informes médicos y dictamen psicológico, ante un certero diagnóstico de anencefalia, y  de conformidad con lo normado por los artículos, 1, 4, 5 y ccdtes. de la ley 7166 to.decreto 1067/95, y arts.19, 33, 43, 75 inc.22 y 23 de la Constitución Nacional, arts.12 inc.1ro., 20 inc.2do, 36 incs.1, 2 y 8 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires: RESUELVO:  I.- HACER LUGAR A LA ACCION DE AMPARO INTERPUESTA POR M. M. R,, por lo que se confiere la autorización solicitada para que se le practique con urgencia la inducción anticipada del parto o la realización de una operación cesárea, conforme los conocimientos especiales del equipo médico interviniente, debiendo actuarse en todo momento y dentro de los límites de lo posible desde el punto de vista técnico-médico, con el mayor respeto hacia la vida embrionaria, destinada naturalmente a la muerte por su patología congénita.- II.- Asimismo se brinda autorización judicial para que se le practique en forma simultánea en caso de practicársele una operación cesárea, o en forma sucesiva durante el puerperio en caso de realizarse inducción de parto, una “impermeabilización tubaria” u otra acción terapéutica que resultare indicada para el caso, conforme los conocimientos especiales del profesional médico interviniente, según las reglas del arte de curar.- III.-  Disponer que de mediar objeción de conciencia fundada de algún profesional, médico o equipo médico interviniente, ésta deberá ser respetada, en cuyo caso las autoridades del centro asistencial procederán a realizar los reemplazos correspondientes. I

                        REGISTRESE. NOTIFIQUESE con  habilitación.

 

Juzgado Correccional nº4                                                  Causa nº 143.

 

 

En  /  /   se notifica  a la Fiscalía.-Conste.

 

En  /  /     se notifica Asesora de Incapaces.-Conste.

 

En   /  /       se notifica a la Def.Of.Gral (con cargo de notificar a la amparista y hacer entrega de los oficios que se adjuntan, bajo debida constancia).-Conste.

 

 

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