Título: Derecho del conviviente a la afiliación de su pareja estable a una obra social

AUTOR: Grosman, Cecilia - Guillot, María Alejandra

Publicado en: DIARIO-LA- LEY 24/02/2005, 3.

Fallo comentado: Juzgado en lo Criminal y Correccional Nro. 1 de Mar del Plata (JCrimyCorrecMardelPlata)(Nro1) ~ 2004/06/02 ~ M., A. G. c. Instituto de Obra Médico Asistencial
Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata (CContenciosoAdministrativoLaPlata) ~ 2004/11/23 ~ M, A. G. c. Instituto de Obra Médico Asistencial

 

SUMARIO: I. El caso: El derecho del conviviente a su afiliación indirecta, sin cuota adicional. - II. Alcances del comentario. - III. Magnitud de las uniones de hecho. - IV. Procedencia de la acción de amparo. - V. El principio de protección integral de la familia. - VI. El principio de igualdad jurídica. - VII. Conclusiones.

I. El caso: El derecho del conviviente a su afiliación indirecta, sin cuota adicional

Una afiliada al Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) cuestiona la constitucionalidad de la normativa existente, porque no permite la incorporación a la obra asistencial como afiliado indirecto a su conviviente, sin cuota adicional, pese a la prolongada convivencia de la pareja. Ello importa, fundamenta la actora, un acto de ilegalidad manifiesta, ya que vulnera derechos de jerarquía constitucional como el de no discriminación, trato igualitario ante la ley, así como el acceso a la salud en aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos. Funda su acción en los arts. 14 bis, 16, 28 y 43 de la Constitución Nacional y arts. 4, 11, 20, 36 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

La demandada, a su vez, explicita que la figura de la concubina/o se encuentra regulada en el art.18, apartado V, inc. c) del dec. reglamentario 7881/84. De acuerdo con esta normativa y según el dictamen de la Asesoría General de Gobierno, para recibir los beneficios asistenciales del IOMA, como afiliado voluntario indirecto con pago de cuota adicional, se requiere ser madre o padre de los hijos que el afiliado directo hubiera reconocido como propios, es decir, que exista descendencia reconocida y medie impedimento legal para contraer matrimonio por subsistencia del vínculo anterior. En el dictamen se puntualiza expresamente que los dos requisitos exigidos deben concurrir plena y simultáneamente.

La sentencia dictada por el Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición N° 1 del Departamento Judicial de Mar del Plata a cargo del doctor Pedro F. Hooft hizo lugar a la acción de amparo entablada y ordenó la afiliación del conviviente de la actora, sin el pago de cuota adicional; declarando, en el caso, la inconstitucionalidad del art. 18 apartado V, inc. c) del dec. 7881/84. El fallo fue revocado por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de La Plata y pese a algunas divergencias doctrinarias observadas en las argumentaciones de sus integrantes, en definitiva coincidieron en que el pronunciamiento del a quo no exhibía motivación suficiente para declarar la mentada inconstitucionalidad.

El eje del tema debatido lo constituye la normativa de la institución prestadora médica, que únicamente considera al cónyuge (art. 19 apartado a), del dec. 7881/84 -t.o. conforme dec. 599/2004-), como afiliado indirecto sin pago de cuota adicional. Como consecuencia de ello, en los núcleos familiares constituidos a partir de una unión de hecho estable, el afiliado titular de IOMA sólo puede lograr el ingreso de su pareja a la obra social, pagando una cuota adicional. Deben reunirse, además, dos condiciones: a) que exista descendencia reconocida y b )subsistencia del vínculo anterior que impide regularizar la situación legal (art. 18, apartado. V, inc. c) del dec. 7881/84)

En el fallo de primera instancia se tiene por cierto de que se trataba de una pareja conviviente estable cuyos integrantes son considerados en su medio marido y mujer, valorándose el hecho de que ambos tienen descendencia en común. El pronunciamiento decide que "probada la existencia de una comunidad de vida, con notoriedad en el ámbito de las relaciones sociales, singularidad y permanencia, teniendo hijos en común, dicha relación de carácter estable, a los fines del goce y ejercicio de los derechos de seguridad social y en particular atinentes a la protección integral de la salud, debe quedar equiparada a la reconocida por la legislación vigente entre cónyuges". En virtud de esta doctrina, declara inconstitucional la mentada exigencia establecida en la reglamentación del Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA), art. 18 apartado V, inc. c) del dec. 7881/84 modificado por la ley 13.123 (Adla, LXIV-A, 728) y reglamentado por dec. 599/2004, por vulnerar los principios de no discriminación, igualdad y protección integral de la familia. Ordena, pues, la afiliación definitiva del conviviente como afiliado indirecto sin cuota adicional, en la medida que su pareja conviviente conserve su afiliación directa, debiendo realizarse dicha afiliación en el término de 30 días de quedar firme la sentencia. Se invocan los arts. 16, 28, 14 bis, 43, 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional y los arts. 11, 36, 4, 20, 57 de la Constitución Provincial.

II. Alcances del comentario

Son diversas las cuestiones que han quedado planteadas en los pronunciamientos que nos proponemos comentar, pero sólo centraremos nuestra atención en algunos interrogantes suscitados. En primer término, si es procedente en este supuesto la interposición de la acción de amparo. En caso afirmativo, ante el texto del art. 23 de la ley 6982 (Adla, XXIV-C, 2545) provincial donde se dispone que el beneficio de la obra social abarca a las "personas que integran el núcleo familiar del afiliado directo", si sólo puede entenderse por familia la originada en el matrimonio o si dentro del concepto de grupo familiar se incluye también a las configuraciones nacidas de una convivencia de pareja estable cuando evidencia características similares a la matrimonial. Este aspecto se halla íntimamente asociado al alcance del principio de protección integral de la familia, o sea, si abarca a la familia originada en la unión de una pareja estable.

En tercer lugar, si las restricciones que establece la norma, cuya constitucionalidad se discute, lesionan el principio de igualdad ante la ley, o sea, si la discriminación legal establecida en la reglamentación con relación al conviviente es legítima o, por el contrario, vulnera derechos humanos de jerarquía superior.

Asimismo, indagaremos si la disposición discutida, que regula un tema de seguridad social atenta contra sus principios básicos. El problema reviste especial interés porque se trata de una obra social que cuenta con un gran número de afiliados en una provincia con una alta proporción de parejas convivientes.

III. Magnitud de las uniones de hecho

Para tener una idea de la relevancia del caso, hemos considerado necesario aportar algunos datos respecto de la magnitud actual de las convivencias de pareja en nuestro país, aspecto trascendente para determinar los efectos de una u otra posición doctrinaria respecto de la cuestión objeto de controversia.

Es un hecho conocido que en nuestra sociedad se han incrementado de manera notable las uniones de hecho en la última década, a punto tal que, incluso, en algunas provincias, alcanzan una proporción mayoritaria. Son hombres y mujeres que se unen, forman un hogar, tienen hijos, en suma construyen una familia, sin casarse. No es el momento de analizar las múltiples razones de orden cultural, económico, social y jurídico que explican este fenómeno que, por otra parte, se ha extendido en casi todos los países del mundo occidental (1). Es indudable que, actualmente, cuando las funciones de la familia se centran en los afectos, apoyo mutuo, realización personal de sus integrantes y socialización de los hijos, mas que en la preservación de los patrimonios, como acontecía en otra época histórica, el casamiento ya no es la única perspectiva de la vida en pareja. Si bien el matrimonio conserva todo su valor, pues marca un momento trascendente en el ciclo vital familiar, no cuenta con el peso que poseía en el pasado.

Veamos algunas cifras que evidencian de manera diáfana el incremento de este modo de conformación familiar en la Argentina. Según el censo del año 2001, sobre el total de la población que integra el núcleo conyugal del hogar (2), el 25% son parejas unidas de hecho. Si tomamos la franja de edad de 25-34 años, período en que con mayor frecuencia se forma la pareja, el porcentaje de las parejas convivientes alcanza al 37%. La proporción de las uniones consensuales se amplía en algunas provincias. Sólo por dar algunos ejemplos, en Jujuy, sobre el total de la población que integra el núcleo conyugal del hogar, el 34% corresponde a uniones consensuales y en el período 25-34 años sube al 53%. En el Chaco, en la misma franja etaria alcanza al 50% y en Formosa, al 59%.

En la Provincia de Buenos Aires, jurisdicción que nos interesa particularmente por ser el espacio geográfico donde funciona la Obra Social IOMA, el 25% de las uniones son consensuales. Si consideramos el período de 25 a 34 años, la proporción alcanza al 38%. Los resultados de los 24 Partidos del Gran Buenos Aires son similares.

Por otra parte, el aumento de las separaciones y divorcios, ha contribuido a ensanchar el volumen de las uniones de hecho. Las nuevas parejas, ya sea por haber vivido una experiencia malograda o porque temen las complicaciones que podría aparejarles un nuevo juicio de divorcio, se resisten a ingresar al marco formal. Con frecuencia, en los casos de las segundas uniones, uno o ambos integrantes de la pareja no quiere casarse para no compartir los bienes o no perjudicar los derechos de los hijos de un vínculo precedente.

Según los datos del Censo del año 2001, en la Provincia de Buenos Aires, del total de nuevas uniones, en "unión reincidente" de acuerdo con la denominación del Censo, el 70% corresponde a las uniones consensuales y el 30% a los matrimonios. Si tomamos la franja de edad -de 30 a 49 años- período en que con mayor probabilidad se inicia una nueva relación, la proporción de uniones consensuales reincidentes asciende al 73% y la de los matrimonios sólo llega al 27%.

Si consideramos otras zonas del país los datos son parecidos. En la Ciudad de Buenos Aires, el 60% de las "uniones reincidentes" son consensuales y el 40% son matrimonios. En Jujuy, el 69% son uniones consensuales y el 31% matrimonios, y en la franja de edad de 30-49 años, el 72% de las uniones reincidentes son convivencias de pareja y el 28% matrimonios. En el Chaco, en la misma franja, el porcentaje de uniones reincidentes matrimoniales es del 23% y las uniones de hecho alcanzan al 77% y en Misiones, el 26% son matrimonios y el 74% uniones consensuales.

Como vemos, por lógica consecuencia, al mismo tiempo que se ha incrementado el número de parejas convivientes, ha descendido la tasa de nupcialidad, enfrentándonos actualmente con la mas baja de los últimos 50 años. En 1950 era del 8.4 y en 1995 descendió al 4.3. En la ciudad de Buenos Aires, en 1975, se registró una tasa de nupcialidad del 9.3 y descendió a 5.2 en el año 2001.Esta tasa es aún inferior en algunas provincias: Formosa (4.9); Misiones (3.7), Salta (3.7) y Santiago del Estero (1.4).

Según el estudio de Equis Investigación social, en la última década las uniones de hecho en la Argentina crecieron en un 50%, en tanto que los casamientos cayeron en un 11%. Mientras que en 1991 los matrimonios ascendían al 82% de las parejas de más de 14 años y las "consensuadas" sólo alcanzaban al 18%, en el 2001 cambió el esquema: los matrimonios descendieron al 73% y las uniones de hecho treparon al 27%.

En el trabajo se concluye que las uniones legales crecen en los distritos con mejor perfil socioeconómico y caen abruptamente en los sectores más pobres. El estudio de la consultora cruzó los datos sobre uniones de pareja aportados por el Censo Nacional de 2001 y las cifras de pobreza reflejadas por la Encuesta Permanente de Hogares del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC) del primer trimestre del año 2004 (3). En el cuadro que ordena los distritos según su nivel de pobreza y compara en cada zona las uniones legales con las que surgen del simple acuerdo de la pareja, aparece que en los distritos y las provincias más pobres es mayor el número de convivencias de pareja. De esta manera, en las provincias del NOA y del NEA, las más pobres de la geografía nacional, se observa las más altas tasas de uniones consensuadas.

Esto significa que la falta de cobertura de salud a los convivientes desampara a los más pobres, los que tienen mayores dificultades para cubrir por sí mismos los riesgos de la salud, lo cual evidentemente pone de manifiesto un mayor daño social.

IV. Procedencia de la acción de amparo

El juez de Primera Instancia consideró, en primer término, que procede la acción de amparo en virtud de lo dispuesto en el art. 4 de la ley 7166 que acuerda a "todo juez o tribunal letrado de primera instancia competencia para entender en la acción de amparo...". Cita en apoyo de su posición un fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la causa "Ingas, Giselle F. c. IOMA s/acción de amparo-cuestión de competencia", donde se decide que la vulneración del derecho a la vida, derecho a la salud y principio de igualdad permite reconocer primacía procesal a la acción de amparo deducida ante la justicia ordinaria.

Sobre este aspecto, los integrantes del tribunal de apelación, pese a coincidir en la revocatoria de la sentencia de primera instancia, evidenciaron posturas disímiles. El doctor De Santis sostuvo que la vía de amparo deviene improcedente para declarar la inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, excepción hecha exclusivamente para aquellos casos en que ella luzca como la única forma de evitar una frustración inminente e irreparable del derecho que se alega violado. La inconstitucionalidad debe tramitarse -alegó- por las vías específicas establecidas en la Provincia. El doctor Spacarotel consideró, por el contrario, que si bien el examen de constitucionalidad tiene un cauce propio y exclusivo en la Provincia, no es menos cierto que el art. 43 de la Constitución Nacional, como el art. 20, apartado 2 de la Constitución Provincial "permiten al juez declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesivos", destacando el camarista que la Suprema Corte Provincial ha ejercido el control de constitucionalidad en distintas causas por la vía del carril de amparo, frente a la ilegitimidad de la norma. Por ello, puntualizó en su voto que "no obstante la existencia de otras vías idóneas, lo que habilita el control excepcional se encuentra demarcado por la naturaleza del objeto pretensional, esto es, la arbitrariedad y la manifiesta ilegitimidad invocada".

En este sentido, la doctrina y jurisprudencia ha considerado que para la efectiva protección del derecho a la vida, a la salud y la integridad psicofísica, la acción de amparo juega como alternativa principal y no subsidiaria, de manera directamente operativa para asegurar la vigencia cierta de los derechos constitucionales (4). La existencia de cauces ordinarios para discutir la cuestión no conduce por sí sola al rechazo de la acción de amparo pues tales procesos deben resultar mas idóneos que la acción de amparo (5). Se trata de reparar con la mayor urgencia posible un derecho constitucional de particular entidad (6) .

Específicamente, respecto de los convivientes, varios pronunciamientos han considerado procedente la acción de amparo para cuestionar la constitucionalidad de una norma legal que veda la protección a la concubina del beneficiario, imponiéndose su incorporación como afiliada al sistema de cobertura, ya que el derecho a la salud y a su preservación, así como la protección integral de la familia tienen raigambre constitucional y el justiciable debe obtener tutela inmediata y eficaz del derecho constitucional restringido, amenazado o lesionado (7).

Algunos integrantes del tribunal de apelación argumentaron que en el caso la actora no había acreditado la inminencia de sufrir un daño que justifique la tutela urgente para abordar el reconocimiento de su pretensión. A nuestro entender el derecho a la salud no requiere para su amparo la existencia de una situación de riesgo inmediato para la vida de la persona, ya que ese derecho comprende todas las prestaciones preventivas necesarias destinadas a su resguardo, tal como lo garantiza el art. 36 inc. 8) de la Constitución Provincial. Por otra parte, el resquebrajamiento de la salud, o sea, la enfermedad, no tiene programada su aparición; la imagen de la muerte no debe estar presente para que el derecho proteja la salud de una persona, estado que puede quebrarse en cualquier instante y requerir asistencia médica. El peligro para la salud se manifiesta desde el momento mismo en que una persona no puede utilizar los servicios médicos.

Veamos ahora si la negativa de afiliación a la obra social al integrante de una pareja conviviente estable, en las mismas condiciones que al cónyuge, se funda en una norma lesiva a los derechos constitucionales.

V. El principio de protección integral de la familia

La Constitución Nacional (art. 14 bis), numerosas constituciones provinciales y diversos tratados de derechos humanos de rango constitucional (art. 75 inc. 22) (8), cuando garantizan el amparo de la familia aluden a la familia real, es decir, a la que funciona como tal en la sociedad, que puede tener su origen tanto en el matrimonio como en una convivencia no formalizada.

Los principios de libertad e igualdad contenidos en la Constitución autoriza a los ciudadanos a conformar una unión de pareja y a partir de la misma constituir un núcleo familiar que merece, igualmente, el amparo de la ley. Precisamente, para determinar la seriedad de la relación y otorgarle efectos, las leyes imponen ciertas condiciones a estas convivencias, como singularidad, comunidad de vida, estabilidad, notoriedad. Sin embargo, puede darse, como en el caso, la paradoja de que, a la hora de extenderle un derecho eminentemente social, se rechace su analogía con el matrimonio.

La Corte Suprema expresamente ha interpretado que "la protección constitucional de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legítimo, porque a la altura contemporánea del constitucionalismo social sería inicuo desamparar a los núcleos familiares no surgidos del matrimonio" (9). En esta misma línea de pensamiento, los camaristas han reconocido en sus votos esta realidad y juzgaron que la protección de la familia abarca tanto a la conformada por el matrimonio como por una convivencia estable; empero, en su pronunciamiento juzgaron que la diferenciación contenida en la normativa respecto del conviviente no era inconstitucional.

Este amparo se basa en la circunstancia de que la familia cumple importantes funciones sociales que constituyen el punto de encuentro y aceptación de los núcleos que las satisfacen aún sin una consagración formal. Recordemos las palabras de Bidart Campos: "no se puede decir que familia es únicamente el conjunto de personas que tiene una libreta otorgada por el Registro Civil" (10). La familia originada en una convivencia de pareja, cuando reúne las características de estabilidad y permanencia, no difiere de la originada en el connubio, en cuanto a relaciones afectivas, apoyo material, sostén emocional, colaboración conjunta y socialización de los niños. Por lo tanto, la tutela constitucional de la familia, que abarca su amparo social, económico y jurídico, exige regulaciones y políticas públicas que aseguren dicha protección, trátese de una familia nacida del matrimonio o una convivencia de hecho. Cabe resaltar que el derecho a la seguridad social ha sido pionero, por la dinámica de sus mismos principios tutelares, en regular las cuestiones referidas a las convivencias de pareja, tanto en el campo previsional como de las obras sociales (11).

El art. 36 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires reconoce a la familia como núcleo primario y fundamental de la sociedad y compromete a la Provincia a establecer políticas que procuren su fortalecimiento y protección moral y material. En consecuencia, debe contar con las prestaciones de salud, propias de un sistema de seguridad social con basamento constitucional.

El art. 23 de la ley 6982 provincial nos dice que el beneficio abarca a las "personas que integran el núcleo familiar del afiliado directo", concepto que indudablemente abarca al conviviente estable con quien se ha conformado una familia. Por lo tanto, la reglamentación, cuya inconstitucionalidad se discute, al limitar los derechos del conviviente vulnera el principio de protección de la familia y perjudica a una apreciable cantidad de núcleos familiares que ven lesionados sus derechos sociales, no sólo el derecho a la salud de quien pretende se le reconozca su derecho a la obra social del conviviente, sin pago de la cuota adicional, sino que afecta, además, las posibilidades de desenvolvimiento de todo el grupo familiar.

VI. El principio de igualdad jurídica

Según nuestra opinión, la norma en cuestión vulnera el principio de igualdad jurídica. Veamos algunas razones que apoyan esta tesis:

1. Igual situación de hecho en la familia originada en un matrimonio y en una convivencia de pareja estable

La Cámara de Apelación sostiene que no resulta violatorio de la garantía constitucional de igualdad la distinción entre cónyuges y convivientes simplemente por responder a situaciones de hecho distintas que el legislador ha ponderado de diferente manera; por lo tanto, la diferenciación en cuanto a la posibilidad de afiliación indirecta es legítima.

En este sentido, el doctor De Santis señaló en su voto que la distinción entre cónyuge y conviviente no es arbitraria porque "se funda en la naturaleza de las cosas".

Es verdad que desde el punto de vista conceptual no es igual la unión de hecho que el matrimonio, pues son dos fuentes distintas de derechos y deberes de carácter familiar y el legislador puede reconocer a estas relaciones diferentes efectos jurídicos; sin embargo, como ambos tipos de vínculo son similares en su esencia vital, muchas de tales consecuencias deben ser, si respetamos el principio de igualdad jurídica, necesariamente semejantes (12), especialmente en el campo de la seguridad social. Habría "una identidad de razón", una similitud en el supuesto que la norma ha omitido de considerar y que debe ser suplida por la justicia.

Desde el punto de vista dinámico y de funcionamiento, estamos frente a una misma realidad en cuanto a la materialidad de la relación. Existe en ambos casos una voluntad específica de establecer un vínculo íntimo compartiendo vida y bienes, cargas y responsabilidades (13). O sea, una naturaleza similar en términos de comunidad de vida en todos los aspectos materiales y afectivos.

Como destaca en su voto el Dr. Pettigiani, en un fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (14), refiriéndose al matrimonio y a la unión de hecho, "... La 'affectio' que nutre ambas clases de unión en ocasiones se confunde, no resultando fácil discriminar dos realidades que se presentan así sustancialmente idénticas, sólo diferenciadas por el modo tácito o expreso que respectivamente habilita -sin formalidad alguna en un caso y con rigurosas solemnidades en el otro- una misma relación subyacente". Y agrega el distinguido jurista que es "la intención de los contrayentes lo que da sustento, soporte material al acto y esta intención puede estar presente con idénticas dimensiones en el concubinato y en el matrimonio, ya que si bien puede considerarse innecesaria la celebración del matrimonio puede en cambio asumirse de hecho el plexo de las obligaciones".

El tema ha sido discutido en el tribunal constitucional de España. Uno de los jueces afirmó en la ocasión que "el legislador puede establecer un régimen propio del matrimonio, régimen que aún distinto al aplicable a las uniones no formalizadas, no vulneraría el principio de igualdad, al tratarse de situaciones diferentes"; no obstante, subrayó: no es suficiente aducir cualquier diferencia de situación para justificar una distinción en el trato, pues "es necesario que el criterio diferenciador sea razonable y no arbitrario" (15). En otro fallo, igualmente, se ha insistido en la idea de que aun cuando no se equipare la unión de pareja al matrimonio, algunos efectos de la situación de convivencia son exactos y por ello merecen idéntica consideración jurídica, pese a la inexistencia de vínculo formal (16).

La diferencia sustancial entre matrimonio y pareja conviviente es que en un caso el consenso de los contrayentes (17), cuando ellos aceptan tomarse como marido y mujer, se manifiesta en una consagración social, de manera solemne y en presencia de personas autorizadas; en el otro, aun sin esta formalidad, la voluntad y el compromiso de la pareja estable pueden existir, como también son iguales las funciones que cumplen (18).

Hablar de igualdad significa tratar del mismo modo a quienes se encuentran en iguales condiciones y no puede sostenerse que matrimonio y convivencia estable representan dos situaciones diferentes, en el ámbito que nos ocupa, sencillamente, porque en un caso hay celebración ante el funcionario público y en el otro no. La relación comprometida, continua, con neta vocación de permanencia no puede resultar indiferente a la comunidad, porque de hecho posee aptitud para generar las mismas secuelas que las provenientes de la unión matrimonial. No parece justo anteponer la forma a la esencia de lo que constituye una relación de pareja, particularmente en el campo de los derechos sociales, cuando están en juego la protección de la familia y el derecho a la salud de sus integrantes. Ni siquiera la pareja estable que se unió por el rito religioso es perdonada, pese a haber expresado solemnemente su compromiso de unión, y el conviviente deberá cumplir con las condiciones diferenciales que establece la reglamentación.

En suma, la discriminación que efectúa el precepto carece de razonabilidad axiológica teniendo en cuenta que se trata de núcleos familiares que meritan igual amparo. La distinción cercena el cumplimiento de las funciones familiares, lo cual implica un grave perjuicio para la sociedad, pues como surge de los datos estadísticos mencionados más arriba, coloca a muchas familias en una situación de orfandad.

2. La seguridad social: sus principios y la cobertura de la contingencia enfermedad

Teniendo en cuenta que se trata de un caso que pertenece al campo de la seguridad social, nos interesa analizar si a la luz de los principios tuitivos y universales que fundamentan esta rama del derecho, resulta disvalioso negar al conviviente el acceso a la cobertura de salud; máxime, si valoramos, como luego veremos, que la mayoría de las obras sociales del país consideran, en pie de igualdad, al cónyuge y al conviviente estable.

Uno de los principios básicos en el campo estricto de la seguridad social, es la tendencia a amparar a todos los hombres; es decir, que la cobertura alcance a toda la población. A esta característica se la conoce como universalidad. Otro principio relevante es el de integralidad, que se orienta hacia la protección de todas las contingencias sociales. Asimismo, a través del principio de solidaridad, se procura que las cargas económicas se distribuyan entre el mayor número de personas y por el de subsidiariedad se delimitan las competencias sociales. Tanto el principio de inmediatez como el de eficacia, apuntan a que la respuesta frente a la contingencia debe ser en tiempo oportuno y satisfactoria.

Aun cuando para la evaluación del problema planteado debemos tomar en cuenta los principios mencionados, nos interesa mencionar especialmente otros dos principios: a) el principio de unidad que exige cierta armonía en la organización legislativa, administrativa y financiera del sistema para evitar contradicciones, desigualdades, injusticias y complejidades (19); b) el principio de igualdad que importa la no admisión de discriminaciones, ante situaciones objetivas similares, en cuanto a la clase y cuantía de las prestaciones a acordar en la materia y al reparto de la carga financiera (20).

Con la incorporación a nuestra Carta Magna de diversos tratados de derechos humanos (art. 75 inc. 22 CN), se reconoce a toda persona el disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental y el Estado se compromete a la extensión de los beneficios del servicio de salud a todos los habitantes.

Dentro de las contingencias de origen patológico, cabe distinguir a la enfermedad y, según señala Etala, "el amparo de esta contingencia juega un papel esencial en los regímenes de seguridad social y puede considerarse como la rama principal del seguro social, tanto desde el punto de vista histórico, como de la lógica, porque la salud física, mental, moral y espiritual, es el más valioso de los goces humanos. Es el factor principal y su protección constituye el eje en torno del cual gira todo sistema de seguridad social" (21).

La salud, que es la preocupación más constante e inmediata del ser humano, puede ser analizada en un doble sentido desde el punto de vista de la seguridad social: la suspensión o pérdida del ingreso que la falta de salud puede ocasionar al trabajador y la carga económica que significa el cuidado de la salud tanto propia como de los miembros de la familia que de él dependen (22).

Las prestaciones que otorga la seguridad social en el ámbito de la salud, procuran la asistencia sanitaria para conservar o restablecer el estado de salud y comprenden: la asistencia médica, la asistencia farmacéutica, tratamientos odontológicos, provisión de prótesis y aparatos ortopédicos y también, incluso pueden otorgarse prestaciones económicas.

En nuestro sistema, la protección de la contingencia de riesgos de salud se efectúa a través de agentes denominados obras sociales; y se implementa legislativamente en la ley 23.660 -régimen de obras sociales- y su complementaria, ley 23.661 -Sistema Nacional del Seguro de Salud- (Adla, XLIX-A, 50; 57). Las obras sociales han sido definidas por la doctrina, como aquellos entes de la seguridad social que otorgan las prestaciones médico-asistenciales para la cobertura de las contingencias vinculadas a la salud; también, en muchos casos, pueden otorgar prestaciones sociales (subsidios, provisión de viviendas, turismo vacacional, etc.). Son agentes de protección o ayuda mutua que tienden a socializar ciertos riesgos propios de la vida y las cargas financieras para su atención; concediendo las prestaciones a los afiliados, ante una situación de contingencia o en su prevención (23).

Existen diferentes tipos de obras sociales: las constituidas por las asociaciones gremiales de trabajadores llamadas "sindicales"; las creadas por una ley estatal; las organizadas por asociaciones de empresarios; por personal de dirección; las establecidas por convenio con empresas privadas o públicas, etc. Estos entes se constituyen para hacer efectivo el derecho a la salud, entendido en una concepción amplia, no sólo como ausencia de enfermedad, sino como una acción preventiva, contra las causas que pueden privar al hombre del disfrute de un completo bienestar físico, mental y social.

En la actualidad, en nuestro país existe un sistema combinado entre el seguro de salud y el régimen de obras sociales, donde estas últimas son agentes naturales del sistema y por ello están comprendidas en dos regímenes que están estrechamente vinculados (arts. 1° y 6°, ley 23.660 y arts. 1° y 2°, ley 23.661).

Las disposiciones de la ley 23.660 -art. 1°- regula la acción de las obras sociales sindicales, obras sociales estatales, obras sociales de empresa (24) y también aquellas obras sociales por adhesión que, no encuadrándose en la enumeración legal, tengan características similares a aquéllas -por ejemplo: Obra Social del Personal Municipal de la Matanza, Obra Social del Personal Municipal de Avellaneda, etc.-. Prácticamente la mayoría de los afiliados a las obras sociales de nuestro país están alcanzados por la normativa de la ley 23.660 (25); sin embargo, subsisten entes de gestión de salud que están al margen del sistema.

Así, gran parte de las obras sociales municipales y de los empleados públicos de las provincias, no se encuentran comprendidas en el ámbito de aplicación de la ley 23.660; entre ellas, el Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) que regula un sistema para satisfacer los requerimientos de salud en la provincia de Buenos Aires (ley 6982 y su dec. reglamentario) (26). Este apartamiento de la regulación prevista en la ley 23.660, conlleva la existencia de disposiciones contradictorias, en un punto crucial como es la valoración de la composición del grupo familiar y su admisión en la obra social.

3. La pareja conviviente y el acceso al sistema de salud

En el régimen de la ley 23.660, el art. 9° inc. b) dispone que quedan incluidos en calidad de beneficiarios: "Las personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible trato familiar, según la acreditación que determine la reglamentación".

Este inciso posibilita, una vez demostrada la convivencia invocada, la incorporación de la pareja conviviente de carácter estable, como afiliada a la obra social del titular. En el dec. reglamentario 576/93 se puntualiza que las personas indicadas en el art. 9° inc. b) adquirirán el mismo derecho reconocido al beneficiario titular cuando cumplimenten los requisitos establecidos por la normativa administrativa que posibilita demostrar la convivencia. Cabe aclarar que, a los efectos de la afiliación, la pareja conviviente es considerada como integrante del grupo familiar primario, por tanto no paga ningún tipo de cuota adicional.

Por el contrario, en el sistema del IOMA se circunscribe la afiliación sin el pago de cuota adicional sólo al cónyuge del titular. Posibilita la incorporación, como hemos visto, con el pago de una cuota adicional a la pareja con la que se tiene descendencia reconocida como propia y con la que no se puede regularizar el vínculo, debido a la subsistencia de un matrimonio anterior.

Uno de los camaristas señaló en su voto (doctora Milanta) que el demandante no ha acreditado medios económicos insuficientes para solventar la medicina privada, como tampoco ha probado la falta de trabajo. Asimismo -agregó- no ha demostrado la imposibilidad de acceder a la asistencia pública de la salud, ni a situación alguna que demuestre la insuficiencia de la atención sanitaria general que brinda el Estado.

A nuestro entender tales exigencias probatorias no serían pertinentes, ya que no se establece estas acreditaciones para el cónyuge del afiliado directo y precisamente lo que se pretende con la acción de amparo es declarar la ilegitimidad de la distinción que efectúa la obra social respecto del conviviente estable que desea obtener prestaciones médicas de la entidad demandada, para lo cual reclama su acceso a ella como afiliado indirecto, sin aporte adicional.

En este punto cabe interrogarnos si resulta justo, en una realidad socioeconómica tan difícil y dura como la que atraviesa nuestro país, que muchas familias argentinas se vean obligadas al pago de una cuota adicional por el padre o madre de los hijos o por el compañero de vida, exigencia que puede constituir un obstáculo infranqueable que lleve a su exclusión del sistema. Esta consecuencia, diametralmente opuesta a los principios de la seguridad social, obedece a la forma de vincularse familiarmente, cuando el mismo régimen previsional y la ley de obras sociales, frente a idénticas circunstancias, otorga una máxima protección.

El fallo de primera instancia al declarar la inconstitucional de la ley 7881/84, Ap. V, inc. c) sienta una doctrina apoyada por otros precedentes. Si bien en un fallo de la Suprema Corte Provincia de Buenos Aires (27), referido al derecho del afiliado para incorporar a su conviviente como afiliado indirecto al I.O.M.A, por voto de la mayoría no se hizo lugar a la medida cautelar peticionada en tal sentido hasta tanto se dictara sentencia en autos, en disidencia, dos miembros del tribunal sostuvieron una posición contraria. Adujeron que probada "la existencia de una cohabitación, comunidad de vida y de hecho que adquiere notoriedad en el ámbito de las relaciones sociales, singularidad y permanencia, dicha relación de carácter estable, a los fines del goce y ejercicio de los derechos de la seguridad social y en particular los atinentes a la protección integral de la salud, debe quedar equiparada a la reconocida en la legislación vigente a los cónyuges, pues de otra forma no se cumpliría con la disposición constitucional que consagra la protección integral de la familia, sin distingos de ninguna clase (art.14 bis Constitución Nacional)". Señalaron, por otra parte, que sería contrario al principio de igualdad ante la ley fundar una solución diversa según se trate de cónyuges o concubinos.

Similar doctrina se ha sentado en otros fallos por aplicación de los principios de igualdad, protección integral de la familia y la salud y el principio bioético de justicia. Entre ellos, citamos un pronunciamiento contra la misma obra social, donde la Alzada ordenó la afiliación de la pareja conviviente argumentándose que: "La negativa de la obra social a afiliar a la concubina del beneficiario con base en el art. 19 del dec. ley 7881/84 es irrazonable y afecta los derechos constitucionales a la salud y a la protección integral de la familia" (28).

También merece ser tenido en cuenta, como antecedente relevante, que recientemente la Obra Social del Poder Judicial de la Nación -entidad que, al igual que IOMA, está excluida del sistema de la ley 23.660- dispuso, mediante Resolución CSJN n°2010/2003 de fecha 11/11/2003 y Acordada CSJN n° 38/2003 del 18/12/2003, la posibilidad de afiliación de la persona que conviva con el afiliado activo o extraordinario en relación aparentemente matrimonial, durante un lapso no inferior a 5 años, no requiriéndose el cumplimiento de este requisito si hubiere un hijo del titular y la persona conviviente, reconocido por ambos (art. 7° inc. h) del Estatuto de la Obra Social del Poder Judicial de la Nación). Es decir, el conviviente estable goza de similar categorización que la del cónyuge; eliminándose el pago de la cuota adicional que con anterioridad se debía abonar.

Las limitaciones establecidas en la ley 7881/84, Ap. V, inc. C) no condicen ni con el espíritu de la ley que ha sido reglamentada que asegura la protección del grupo familiar del afiliado, ni armoniza con todo el sistema de seguridad social que reconoce al conviviente estable a la par del cónyuge. Máxime que en esta área existen claras pautas en cuanto a la interpretación de la normativa, que apuntan al desapego literal, en pos de la finalidad última tuitiva que la fundamenta.

En este orden de ideas, entendemos que, por aplicación de los principios de universalidad, integralidad, igualdad y unidad de la seguridad social y de conformidad con los preceptos constitucionales y tratados de derechos humanos que consagran el acceso al derecho de salud de todos los habitantes, las disposiciones de un sistema sanitario no deben oponerse a las directivas generalizadas en todo el sistema de seguridad social.

4. La norma contradice el avance en el reconocimiento de las parejas estables

El tema debatido en el caso -derecho del conviviente a la afiliación sin pago de cuota adicional- debemos examinarlo en el marco de la progresiva aceptación de las parejas convivientes, a las cuales se va asignando diferentes efectos, ya sea por vía legislativa o judicial, situación ésta destacada por los camaristas, pese a su decisión revocatoria. La discriminación establecida en la norma daña profundamente este avance y particularmente golpea a la coherencia del sistema de seguridad social. Representa, si pensamos en el proceso histórico, una rémora jurídica que permite sustentar su calificación de irrazonable y, por tanto, violatoria del derecho a la igualdad jurídica, ya que contradice la ideología y fines subyacentes en la normativa, esto es, proteger la salud del afiliado y su núcleo familiar más cercano. Si la reglamentación se presenta como una disposición regresiva dentro del sistema, opera una presunción de irrazonabilidad y, por ende, de inconstitucionalidad de la diferenciación establecida en la norma.

Una interpretación sistemática del art. 23 de la ley 6982, cuando dice que se considerarán afiliados a cargo a "las personas que integran el núcleo familiar del afiliado directo" debe tomar en cuenta especialmente la extensión actual del principio de protección integral de la familia que abarca a los grupos familiares constituidos por una pareja estable. Esta conclusión no sólo armoniza con la comprensión que la Corte Suprema le ha dado al principio establecido en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, sino que también se hermana con las valoraciones colectivas de hoy en día. Nuevamente traemos a la memoria las palabras del maestro Bidart Campos cuando nos decía que existe el deber de no disminuir el sistema logrado y, por el contrario, mejorarlo de manera constante (29).

5. La justicia tiene la facultad y el deber de controlar la ponderación de las distintas variables para definir el tratamiento de las parejas estables convivientes

Refiriéndose a la pareja conviviente y al matrimonio, uno de los camaristas afirmó en su voto que si bien "socialmente puedan equipararse ambas situaciones o que exista un considerable número de soluciones desde la seguridad social -entre otras- en las que el legislador haya equiparado el tratamiento, lo que luce por cierto loable y meritorio y es bueno que así sea, la omisión de equiparación no puede acarrear la inmediata declaración de inconstitucionalidad, pues es el legislador quien deberá ponderar las diversas variables, entre las cuales incluirá la incidencia presupuestaria en la administración de los recursos de los afiliados, entre muchos otros factores de ponderación, ubicados fuera de toda materia justiciable" (De Santis).

Si bien es cierto que el legislador tiene la facultad de implementar la política del Estado en relación al tratamiento de las diversas relaciones de familia, sabido es que la discrecionalidad de los poderes políticos no es ilimitada y la justicia puede controlar sus acciones. Esto significa que el magistrado está facultado para examinar un texto legal, decidir si guarda coherencia con la Constitución y subsanar la violación de un derecho constitucional en el caso concreto (30), absteniéndose de aplicarlo si encuentra que vulnera los derechos consagrados en la normativa superior (31).

En la hipótesis planteada, como ya lo señalamos, el legislador puede acordar a ambos tipos de vínculos -matrimonio y pareja estable- un trato diferente, pero los jueces tiene la facultad de decidir si el criterio de discriminación carece de razonabilidad y, en este supuesto, debe declarar la inconstitucionalidad de la norma (32).

Precisamente, uno de los camaristas del tribunal de apelación ha destacado en su voto que la inconstitucionalidad "por omisión" es reconocida actualmente por la doctrina, por la vía del amparo, siempre que tal omisión "lesiona, restrinja, altere o amenace, en forma actual o inminente, el ejercicio de derechos o garantías constitucionales con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta" (voto del Spacarotel). En el caso, la reglamentación cuestionada vulnera los derechos constitucionales a la vida, a la salud y protección integral de la familia y como ha sostenido la Corte Suprema en el fallo "Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros" (LA LEY, 1992-C, 543), "las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias" (33), es decir, la norma constitucional es operativa, no siendo necesaria la ley para darle sustento, o sea, cualesquiera que sean las carencias de la normativa infraconstitucional (34).

El juez, después de la reforma de 1994, como se ha sostenido, ha dejado de ser un magistrado "boca de la ley", es decir, un aplicador automático de la normativa, para transformarse en un actor dinámico (35). Ejerce el control de constitucionalidad y tiene el poder de suplir la omisión legislativa en el caso concreto si la insuficiencia legal lesiona los derechos fundamentales de las personas.

Es de toda evidencia que la mirada precursora de la justicia frente a la actividad legislativa, ha significado siempre un poderoso impulso para el cambio legal. Señala Abramovich que es responsabilidad de los magistrados alertar a los poderes políticos del incumplimiento de las obligaciones asumidas, por lo que no es dable sostener que el tribunal resulte impotente frente a un legislador que desconoce la realidad (36). La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirma que "no puede la acción u omisión de los restantes órganos del Estado impedir que el judicial cumpla con el mandato impuesto por la propia Constitución, pues, los jueces, como realizadores de justicia, poseen a su alcance las prerrogativas y facultades necesarias para que la totalidad del ordenamiento jurídico vigente sea de efectiva realización evitando la existencia nominal de derechos impedidos de concreción" (37).

A la justicia, dijo la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, le asiste el derecho de controlar una norma que viola el principio de igualdad al conferir un trato desigual a quienes están en idénticas circunstancias (38). En el caso se declaró la inconstitucional de una disposición del dec. reglamentario de la ley 7881/84 en tanto consagraba efectos diversos a la afiliación del varón y la mujer en su carácter de cónyuges de los afiliados. Aunque estamos frente a un supuesto diferente, no existe razón para negar al conviviente la acción de amparo para el logro de su afiliación indirecta, sin cuota adicional, en la medida que se llegue a la convicción de que tal negativa vulnera principios constitucionales, como la protección integral de la familia, el derecho a la salud y el principio de igualdad jurídica.

6. La falta de recursos de la obra social ¿puede ser un factor para no extender los beneficios al conviviente?

De los argumentos vertidos por algunos de los camaristas pareciera que uno de los factores de ponderación que justificarían el derecho de la obra social a establecer la diferenciación y no incluir a los convivientes como afiliados indirectos sin cuota adicional, sería la incidencia presupuestaria en la administración de los recursos de los afiliados.

Nosotros pensamos que debe descartarse este factor para justificar la distinción pues, de esta manera, se abandona a los grupos familiares originados en la convivencia de una pareja estable, violándose el principio de protección integral a la familia que no sólo beneficia a la que se origina en el matrimonio.

En este sentido, se ha señalado en un fallo que las condiciones difíciles por las cuales pueden atravesar las obras sociales no puede ser opuesta al derecho de los beneficiarios que no han provocado esta situación y tampoco puede ser opuesta al derecho a la salud, a la integridad física y a la vida misma, de carácter constitucional, ya que en su defecto tales derechos carecerían de toda operatividad, convirtiéndose en meras declaraciones de principios, sin efectividad alguna (39).

El derecho a la afiliación del conviviente no puede negarse por dificultades presupuestarias de la obra social, de la misma manera que tampoco es causa para privar al cónyuge de tal derecho. Como lo ha puntualizado la doctora Milanta en su amplio voto, las "cuestiones presupuestarias no pueden servir de excusa para postergar la garantía de los derechos a la vida y a la salud o justificar su afectación"

Si sólo los integrantes de una pareja estable que han constituido una familia deben soportar la restricción de recursos de la obra social, estamos frente a una franca discriminación, pues aparecen como ciudadanos de segunda a quienes sólo se protege la salud si alcanzan los fondos.

De la misma manera que la legislación presupuestaria debe subordinarse al cumplimiento de los derechos constitucionales y no puede restringir tales mandatos (40), también en este caso la obra social tiene el deber de implementar los mecanismos necesarios para garantizar el derecho a la salud del titular y de los otros integrantes del grupo familiar. Es decir, resulta ilegítimo invertir el orden jerárquico de las disposiciones y considerar que la limitación en los recursos es argumento que puede explicar la sanción de una ley que vulnere el principio igualitario.

Se manifiesta de esta manera una suerte de exclusión social y, por añadidura, de las familias más pobres, las cuales, en mayor medida, como indican los datos estadísticos, constituyen un núcleo familiar a partir de una convivencia de pareja. Bien se ha dicho, que la inequitativa distribución de los recursos públicos constituye sin lugar una clara discriminación de la ley (41).

VII. Conclusiones

1. Consideramos que es procedente la declaración de inconstitucionalidad del art. 18, apartado V, inc. c de la ley 7881/ 84, reglamentaria de la ley 6982, decidida por el Juez de Primera Instancia, pues la diferenciación que efectúa el texto legal es irrazonable y, en consecuencia violatoria del principio de igualdad de rango constitucional.

2. La norma reglamentaria mencionada restringe indebidamente los alcances de los arts. 19 y 23 de la ley 6982 pues cuando el grupo familiar se constituye a partir de una pareja estable, se le impone al conviviente el pago de una cuota adicional, condición que lesiona su derecho a la salud, ya que la falta de recursos para pagarla impediría disponer de los servicios médicos; al mismo tiempo, se desampara a un número socialmente relevante de familias cuando existe identidad de estructura y funciones con la familia matrimonial, salvo la diferencia del registro formal de la pareja constituyente, circunstancia que no modifica las necesidades del núcleo. En otros términos, no se trata de un elemento que razonablemente legitime al Estado provincial para privar de derechos constitucionales al conviviente y su familia. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 4/1984 ha señalado que si bien no todo tratamiento diferente es discriminatorio, lo es si carece de una justificación objetiva y razonable (42).

3. Sólo puede ser beneficiario el conviviente si la pareja ha tenido descendencia, condición que va a contramano de todo el sistema de seguridad social donde la existencia o no de descendencia, es sólo un elemento para reducir la exigencia en cuanto a la duración de la vida en común. La pareja conviviente es acreedora de la atención de su salud, pese a no tener hijos, pues, al igual que el matrimonio sin hijos, constituye un núcleo familiar que debe ser protegido y entra en el concepto constitucional de familia, criterio afirmado por el Supremo tribunal Constitucional de España (43).

4. Para acceder al beneficio se exige que la pareja no pueda contraer matrimonio por impedimento de ligamen. Este requisito representa una franca vulneración del derecho a casarse, que consiste en "la libertad de casarse y de no casarse", por lo que no es admisible una norma que coacciona esa elección y el libre consentimiento (44), ya que los que no tienen impedimento pierden sus virtudes para aspirar al beneficio. De esta manera, se deja de lado la multiplicidad de parejas que han conformado una familia sin contraer matrimonio aún cuando no tengan obstáculo legal para hacerlo. Esta condición para acceder a los servicios de la obra social constituye una franca anomalía frente al generalizado enfoque legislativo y judicial, tanto en el país como en otras legislaciones que reconocen expresamente una serie de efectos a las convivencias, siempre que no exista impedimento de ligamen.

5. La normativa provincial de una obra social que no atiende del mismo modo a la pareja conviviente estable y a la unida matrimonialmente, se aparta de los principios básicos que sustentan la seguridad social, máxime que en nuestro país el Régimen Nacional de Obras Sociales junto a otras instituciones de esta rama del derecho, prescriben un trato similar. Podemos argumentar, siguiendo a Bidart Campos, que ante el mandato constitucional, que confiere al Congreso Nacional la atribución para dictar el Código del Trabajo y la Seguridad Social, es indudable la competencia federal para trazar los lineamientos de la seguridad social en el país. De esta manera, existen aspectos básicos que deben garantizarse en forma armónica entre los distintos ordenamientos, a fin de asegurar la igualdad de los derechos fundamentales de los afiliados; ello, sin perjuicio de la gestión concurrente de los organismos provinciales que han de subsistir plenamente con la sola adecuación de sus normas legales a las de jerarquía federal (45). La ley nacional 23.660 contiene directivas en el orden nacional que funcionan como presupuestos básicos, entre los cuales se encuentra la equiparación del cónyuge y conviviente estable a los fines de la afiliación. La normativa que regula un ente de seguridad social provincial, en nuestra opinión, no debería disminuir derechos que surgen de normas federales ni tampoco apartarse de su contenido esencial.

6. Nuestros jueces, que son los primeros que enfrentan la realidad social han buscado diversas soluciones ante los distintos problemas que exhiben los convivientes. Bien es sabido que la justicia juega un rol de avanzada en el cambio legislativo y por ello sorprende la vacilación en el reconocimiento de un derecho que ha tenido ya su consagración clara en el campo de la seguridad social y, específicamente en el sistema de las obras sociales. Como nos recuerda Sagüés, la doctrina de la Corte Suprema es considerar que la obra genuina de los jueces, es permitir el progreso de los principios constitucionales, teniendo en cuenta, entre otros factores, a la "dinámica de la realidad", la realidad viviente de cada época que perfecciona el espíritu de las instituciones del país (46).

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)


(1) Ver: GROSMAN, Cecilia P., "¿Deben regularse las convivencias de pareja?", JA, 80 Aniversario, p. 240.
(2) Indec, 2001, Cuadro 6.6- Consideramos sólo a los jefes del hogar con sus cónyuges o convivientes. No incluimos la población que no integra el núcleo conyugal del hogar. Es decir, aquellos que conviven con los cónyuges o convivientes, como hijos u otros parientes
(3) La Nación Line, "Cada vez hay menos gente que se casa", 10 de agosto de 2004.
(4) BIDART CAMPOS, G., "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. VI, La reforma constitucional de 1994, Ediar, 1995, p. 314/316; MORELLO, A. M, "El amparo después de la reforma constitucional", en "Derecho privado en la reforma constitucional, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, 1994, p. 242; Juz. Crim. y Correc. De Transición N° 1, Mar del Plata, 1999/09/13, LA LEY, 2000-C, 564.
(5) Ver doctrina que considera que el amparo es la primera vía más idónea, en: GORDILLO, Agustín, "Los amparos de los arts. 43 y 75, inc.22 de la Constitución Nacional", en ABREGU, Martín - COURTIS, Christian, "La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales", Editores del Puerto S.R.L, 1997, p. 215/216; CNFed.Cont.Adm., Sala IV, 23/6/98, LA LEY, 1999-B, 487.
(6) C.N.Fed.Civ. y Com., Sala II, 8/8/ 1997, LA LEY, 1997-E, 1045, 39.925-S.
(7) CCiv.y Com., Lomas de Zamora, sala II, 2001/3/01, LLBA, 2001-962; Juzgado. Com. y Correc. de Transición No.1, Mar del Plata, 199/09/13, LA LEY, 2000-C, 564.
(8) La Declaración de Derechos Humanos de 1948, la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño.
(9) CS, 8/3/90, JA, 30/05/90.
(10) BIDART CAMPOS, Germán, "La base constitucional del derecho indemnizatorio de la concubina por la muerte del compañero en un accidente de tránsito", nota al fallo de la CNCiv., Sala F, 3/12/91, ED, 147-258.
(11) Ver un mayor desarrollo en: GUILLOT, María Alejandra, "Tratamiento de las uniones de hecho en el derecho de la seguridad social: su evolución normativa y jurisprudencial", Derecho de Familia, Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, LexisNexis.Abeledo-Perrot, N° 23, p. 89.
(12) VALPUESTA FERNANDEZ, María Rosario, "La institucionalización jurídica de la pareja. Registro de las parejas de hecho", en Uniones de hecho, Univ. de Cadiz, Dto. de la Mujer del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, España, 1995, p. 47.
(13) TALAVERA FERNANDEZ, Pedro A., "La unión de hecho y el derecho a no casarse", Ed. Comares, Granada, España, 2001, p. 72 y siguientes.
(14) Voto en el pronunciamiento de fecha 17 de febrero de 1998, LLBA, 1999-208.Ver, igualmente, PETTIGIANI, Eduardo J., "La familia no matrimonial", JA, 09/11/1988.
(15) Voto del magistrado López Guerra, por la minoría, en un fallo del tribunal constitucional, sentencia 184 del 15/11/1990, Boletín Oficial del Estado N° 289, 03/12/90.
(16) Voto de Carlos de la Vega Benegas, setencia del tribunal constitucional español del 14/02/91, B.O. del Estado, N° 64 del 15/03/91.
(17) Recordemos que antiguamente, en el derecho romano el matrimonio civil, que era el fundamento de la familia y la sociedad, implicaba la unión de dos personas de diferente sexo efectuada con la intención común de ser marido y mujer y de procrear y educar a los hijos que nacieran de dicha unión. No constituía un acto jurídico, sino un hecho social basado en dos elementos: "la affectio" o "consensus", que era el elemento subjetivo, es decir, la intención y el elemento material configurado por la convivencia, o sea, una unión estable y permanente. Esta forma de matrimonio adquirió importancia desde los últimos tiempos de la República y se constituyó en la forma típica en el derecho romano. No se celebraba ante ningún funcionario público, pero generaba consecuencias jurídicas. Durante siglos existió esta forma de matrimonio sin celebración alguna, o sea, sin ninguna formalización .Ver las obras de PETIT, Eugène, "Tratado elemental de derecho romano", Ed. Universidad, Buenos Aires, 1999, p. 120 y sigtes. y LOUZAN DE SOLIMANO, Nelly Dora, "Curso de historia e instituciones del derecho romano", Ed. de Belgrano, 1994, p. 343 y siguientes.
(18) Clotilde Brunetti Pons, Dirección, "La notion juridique de couple", Económica, Paris, 1998, p. 43 y siguientes.
(19) Conf. RUPRECHT, Alfredo, "Derecho de la seguridad social", p. 73, Buenos Aires, Zavalía, 1995.
(20) Conf. GNECCO, Lorenzo, "Obras sociales y desregulación", p. 9, Buenos Aires, La Ley, 1997.
(21) Conf. "Derecho de la seguridad social", p. 118, Buenos Aires, Ediar, 1966.
(22) Conf. ARROBA, Gonzalo, "El problema de la salud y la seguridad social", pub. en Rev. Estudios de la Seguridad Social, AISS, año 2002, n° 90, p. 197.
(23) Conf. GNECCO, L., ob. cit, quien sigue en este punto a VAZQUEZ VIALARD, Antonio, "Reflexiones en torno al nuevo régimen de obras sociales", pub. en Rev. Legislación del Trabajo, t. XXIX, p. 674.
(24) Obras sociales sindicales -ej: Obra Social de Actores (OSA)-; obras sociales estatales -ej: Obra Social Dirección Nacional de Vialidad-; obras sociales de empresa -ej: Obra Social FIAT (OSFIAT)- a las obras sociales del personal de dirección -ej: Obra Social del Personal de Dirección de la Industria Automotriz Argentina (OSPREME)-; obras sociales constituidas por convenios con empresas privadas -ej: Obra Social Ceras Johnson-; obras sociales originadas desde la vigencia de la ley 21.476 (Adla, XXXVII-A, 4) -ej: Obra Social Atanor S.A. Mixta-; obras sociales de otra naturaleza -ej: Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD), Obra Social del Personal de Edificios de Renta y Horizontal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Gran Bs. As. (OSPERYH), Obra Social Ferroviaria (OSFE), entre muchos otros-Puede consultarse listado completo en la página web de la Superintendencia de Servicios de Salud, organismo fiscalizador de las obras sociales: www.sssalud.gov.ar
(25) Según datos de la Superintendencia de Servicios de Salud, a octubre de 2004, el padrón de beneficiarios comprendidos en el sistema, ascendía a 15.522.000 personas; y las obras sociales eran aproximadamente 280.
(26) Del mismo modo, el art. 4° de la ley 23.890 (Adla, L-D, 3745) exceptuó del régimen a las obras sociales correspondientes al Poder Judicial y a las Universidades Nacionales.
(27) "Galilea, Nelida Pilar c. Provincia de Buenos Aires (IOMA) s/amparo", 7 de julio de 2004.
(28) CCiv. y Com., Lomas de Zamora, Sala II, "S., G. c. I.O.M.A.", sent. del 1/3/2001; ver, igualmente: J Crim. y Correc. de Transición N° 1, Mar del Plata, 2002/03/ 05, Suplemento de Derecho Constitucional, 24/05/02.
(29) BIDART CAMPOS, Germán, "Las transformaciones constitucionales en la postmodernidad", Ediar, 1999, p. 64.
(30) SAGÜES, María S., "La acción de amparo como instrumento de control de la inconstitucionalidad por omisión en la tutela del derecho a la preservación de la salud", Lexis Nexis, Jurisprudencia Argentina, Derecho Procesal Constitucional, 19 de setiembre de 2001.
(31) LOPEZ, Guillermo A. F., "Reflexiones sobre el control de constitucionalidad en la República Argentina", LA LEY, 1996-A, 1501.
(32) BIDART CAMPOS, G., "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Ediar, 1989, t. I, p. 259.
(33) Considerando 31 de la mayoría, JA, 1992-III-199.
(34) SAGÜES, María S., trabajo citado.
(35) CARNOTA, Walter F., "El juez en la reforma constitucional de 1994", en "A una década de la reforma constitucional", Bidart Campos, Germán y Andrés Gil Domínguez, coordinadores, Ediar, 2004, p. 113.
(36) ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, "Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales"; SUAREZ GALLO, Cecilia y GARCIA VIOR, Andrea, "La Corte Suprema de Justicia y el principio de progresividad", JA, 24/11/2004.
(37) Del voto del doctor Ricardo Levene (h.), en sentencia del 7 de julio de 1992, LA LEY, 1992-C, 543.
(38) SC Buenos Aires, 20/09/2000, "Bárcena Alicia S. c. Provincia de Buenos Aires", JA, junio 12 de 2002, LLBA, 2001-433.
(39) Expte. N° 3301 "Britos, Juan Carlos s/acción de amparo", 11/2002, Tribunal en lo Criminal N° 1 de Ne-cochea.
(40) CORTI, Horacio Guillermo, "Crítica y defensa de la supremacía de la Constitución", LA LEY, 1997-F, 1033.
(41) GIL DOMINGUEZ, Andrés, "El amparo económico", LA LEY, 1998-D, 1016.
(42) Cit. en: SC Buenos Aires, 20/09/2000, "Bárcena Alicia S. c. Provincia de Buenos Aires", ya mencionado.
(43) RODRIGUEZ PIÑERO, Miguel, "La situación familiar y protección social", Ponencia incluida en la obra de J. M. Martinell y Ma. T. Areces Piñol, "Uniones de hecho", Departamento de Derecho Privado, Facultad de Derecho y Economía, Facultad de Lérida, España, p. 51.
(44) BIDART CAMPOS, G., ob. cit., "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. VI, p. 314.
(45) BIDART CAMPOS, G., "Estudios de Previsión Social y Derecho Civil", Ed.Ediar, 1968. P.39 y siguientes.
(46) SAGÜES, Néstor P., "Interpretación constitucional y alquimia constitucional (el arsenal argumentativo de los tribunales supremos)", ver jurisprudencia de la Suprema Corte allí citada, LexisNexis, JA, 26 de noviembre de 2003.

 

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