Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición nº1, a cargo del Juez Dr. Pedro Federico HOOFT, Mar del Plata, 1999/11/05, “M.A.S – Acción de Amparo” (fallo publicado por Revista La Ley Buenos Aires, año 7, número 4, mayo de 2000, con nota aprobatoria de Germán J. Bidart Campos).----------------------------------------------------------

 

NOTA APROBATORIA:

“Un difícil caso de Derecho Constituciónal y Bioética”.-

              Por Germán J. BIDART CAMPOS.-

          

         Los muy sólidos argumentos que dan solución a cada uno de los as-pectos comprometidos en esta causa y que, por ende, fundamentan debida-mente la sentencia, tanto en cuanto a los hechos como al derecho aplicable, tornan en superabundante a cualquier comentario. El fallo se abastece por sí solo y por sí mismo. Pero aún así, hemos de puntualizar alguna breve re-flexión.--------------------------------------------------------------------------------------

         Por un lado, era menester dar satisfacción a un principio bioético y constitucional, cual es el que reconoce en todo paciente su derecho al con-sentimiento informado. Por otro lado, cuando el paciente no se halla en con-diciones de recibir y comprender la información médica ni, por ello, de pres-tar o negar su consentimiento para la terapia propuesta, hay que buscar una vía sustitutiva.------------------------------------------------------------------------------

         De autos surge que la paciente en estado de “vulnerabilidad” resistía infundadamente someterse a la cirugía necesaria para su enfermedad, con riesgo grave para su vida. Se tuvo por cierto que estaba incapacitada para tomar decisiones por sí misma, y que no era posible dilatar el tratamiento propuesto médicamente. ¿Quién había de prestar, en su reeemplazo, el con-sentimiento informado?.------------------------------------------------------------------

         Y acá aparece un segundo problema: quien promovió la acción de am-paro para que el juez autorizara la cirugía era la persona que se hallaba unida de hecho con la paciente desde hacía muchos años. Fue él, entonces, quien tuvo la información médica y quien se encontraba en situación de suplir la voluntad decisoria de la enferma.-------------------------------------------------------

         Todo este enjambre de cuestiones, que eran otros tantos problemas, se debía resolver aceleradamente, no sólo porque la acción de amparo así lo exige sino porque el estado de salud de la enferma no toleraba dilaciones. Pero todo recibió tramitación urgente, y prueba mediante en torno de las cuestiones de hecho, el fallo no omitió ni escatimó dar razones –de hecho y de derecho- para decidir lo que decidió.----------------------------------------------

         Con muy buen sentido, hubo de admitirse que el conviviente de hecho tenía legitimación para promover la acción y para reemplazar a su compañera en la prestación del consentimiento informado, de forma de aunar una doble exigencia: satisfacer la tutela judicial eficaz, y deparar protección constitucio-nal a la vida y la salud de la beneficiaria del amparo.--------------------------------

         Todo lo anteriormente dicho lo compartimos, así como el principio de que en los casos en que una persona no se encuentra síquica y/o físicamente en condiciones de aceptar o negar sujetarse a una terapia, la solución ha de venir por otro lado: la subrogación y la intervención de un tribunal judicial.----

         El arco de exigencias constitucionales, procesales, éticas, bioéticas y probatorias quedó rápidamente muy bien cubierto, con el también muy bien resultado médico que da cuenta la actuación del 24 de noviembre de 1999.---

         Es otro ejemplo de activismo judicial objetivamente justo y ponderable.

 

 

Comentario a la sentencia por parte del Dr.Eduardo Luis Tinant, titulado “El Derecho a la Salud y la Omisión Inconstitucional del Juez. La tutela de la “persona vulnerable” en sentido bioético”, publicado en Revista La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional a cargo del Dr. Germán J.Bidart Campos, (Buenos Aires, 23 de junio de 2000).----

 

 

         SUMARIO: I. El derecho constitucional a la salud. II. Autonomía disminuída y "proxy consent". III. La con­jugación en el fallo del principio bioético de beneficen­cia y el valor eminente de la dignidad humana. IV. Colo­fón.------------------------------------------------------------------------------------

 

I. El  derecho constitucional a la salud.-------------------------------------------

1. El médico de antaño que aferraba su profesión al arte de "curar" virtualmente ha sido reemplazado por el médico que intenta salvaguardar al individuo -a través del individuo mismo o de medidas colectivas- y, merced a todas las medicinas de orden preventivo o sanitario o so­cial o asistencial en boga, puede definirse la medicina actual como "la ciencia que procura la recuperación o el mantenimiento de la salud individual y colectiva de los hombres para un bienestar físico, psíquico y social" (*1).------------------------ La salud humana constituye así un bien jurídico in­dividual (*2) y, consecuen-temente, en el marco del derecho individual a la salud cabe observar la relación privada médico-paciente con sustento en los principios bioéticos de beneficencia y de autonomía (*3), pero también, un bien jurídico social y por tanto el contenido del derecho so­cial a la salud, perteneciente al grupo de los derechos de "segunda generación" ya que, a la luz de la concepción social del constitucionalismo, su centro de gravedad se ha desplazado de lo individual a lo social (*4).----------------------------------------------------------------

2. La reforma constitucional de 1994 ha recogido esta tendencia, estableciendo la Carta bonaerense en el art. 36 inc. 8º que: "La Provincia garantiza a todos sus habitantes, el acceso a la salud en los aspectos preven­tivos, asistenciales y terapéuticos, sostiene el hospital público y gratuito en general, con funciones de asisten­cia sanitaria, investigación y formación, promueve la educación para la salud, la rehabilitación y la reinser­ción de las personas tóxico-dependientes. El medicamento por su condición de bien social integra el derecho a la salud..."; norma que concuerda con las referentes al "desarrollo integral de las personas" (art. 11), el dere­cho a la vida, a la dignidad, a la integridad física, psíquica y moral (art. 12), el derecho al goce de un "ambiente sano" (art. 28), el derecho de consumidores y usuarios a la protección "frente a los riesgos para la salud" (art. 38). Tales cláusulas se compadecen con las que, si bien con menor rigor sistemático (según se apunta en el consid. IX del fallo), alberga la Carta nacional reformada (*5).----------------------------------------------------------------------------

   De tal forma el término "derecho humano a la salud" expresa hoy un concepto más extenso: el derecho a una me­jor calidad de vida (*6) y con-figura, en el decir de Car­nota, "un derecho de naturaleza prestacional, un derecho de la población al acceso -'in paribus conditio'- a ser­vicios médicos suficientes para una adecuada protección y preservación de su salud" (*7).---

    El Estado debe, pues, promover y facilitar el acceso de la población a las prestaciones de salud, no perturbar el desenvolvimiento lícito de los prestadores de salud, brindar los servicios cuando la actividad privada resulte insuficiente o excesivamente onerosa, ya sea mediante planes de salud, la creación de centros asistenciales o la provisión de determinados medicamentos y/o tratamien­tos médicos en hospitales públicos, incluyendo la elabo­ración de vacunas contra enfermedades endémicas. Reside en tales deberes, sin duda, el principio bioético de jus­ticia (*8).----------------------------

    En los últimos tiempos se ha registrado un signifi­cativo avance al respecto, teniendo el Estado que dar efectivo cumplimiento a las obligaciones es-tablecidas en favor de una persona o conjunto determinado de ellas, tal como fue condenado en casos en los que había omitido prestar el servicio de salud pública o de asistencia so­cial (*9) y podrá  peticionarse con mayor rigor en la Provincia de Buenos Aires mediante la pretensión "prestacional" consa-grada por el código procesal conten­cioso administrativo (art. 12 inc. 6º y concs.; ley 12.008 y mod. 12.310, Adla, LVII-E, 6207, LIX-D, 4604-) a fin de reme­diar la inercia estatal cuando ésta se exhiba como inac­tividad material, vale decir, una pasividad, un no hacer de la Administración dentro del marco de sus competencias ordinarias y no ya dentro de un procedimiento (*10).---

                  

II. Autonomía disminuída y “proxy consent”.-----------------------------------

3. En el fallo bajo análisis se hizo lugar a la ac­ción de amparo interpuesta por la pa-reja estable de una persona en estado de "vulnerabilidad" -con juicio insufi­ciente para comprender la gravedad de su cuadro clínico y las consecuencias de sus decisiones- y, por ende, se con­firió la autorización solicitada a fin de practicar a la amparada en el hospital público especializado una histe­roctomía o similar intervención quirúrgica, dando así oportuna y eficaz respuesta a la enfermedad con riesgo de vida –miomatosis sangrante- que le fuera diagnosticada.---------------------------------------------------------------

   La mujer -según se desprende de aquél- padece dismi­nución de sus facultades mentales, empero sin llegar al supuesto previsto en el art. 141 del Código Civil y por tanto a ser inhabilitada judicialmente (*11).------------------- 4. La noción de "persona vulnerable" en sentido bio­ético (*12) representa así uno de los aspectos más novedo­sos e interesantes del pronunciamiento.------

    El vocablo personifica la situación límite que la Bioética describe como "autonomía disminuída" y a la que concurren para su superación, amén del consentimiento de las personas más próximas, la autorización judicial y la acción terapéutica pertinentes.----------------------------------------------------------

    Evitar daños en el ser humano es adoptar la no male­ficencia como principio, cumpliendo con el imperativo que manda garantizar la inviola-bilidad del individuo (*13). Como sostiene Maglio, la no maleficencia -al igual que los restantes principios bioéticos- se deriva de un axioma que no requiere justificación porque es genuina­mente constitutivo: el "metaprincipio" de la dignidad hu­mana (*14).------------------------------------------------------------

    Mainetti, desde similar perspectiva, tras pregun­tarse si beneficencia y no maleficencia son los aspectos positivo y negativo del mismo principio ético o si el de­ber moral de evitar el daño tiene precedencia o mayor obligatoriedad, considera que la beneficencia puede ser entendida no sólo como la obligación de ayudar a otros o conferir beneficios activamente sino también el hecho de prevenir y quitar el mal, además de la obligación de ba­lancear posibles beneficios contra los posibles daños de una acción (*15).-------------

5. Como la enfermedad supone un estado regresivo en la persona que la padece, deviene fundamental una ade­cuada valoración -más allá  de la capacidad de hecho para ejercer el derecho a la autodeterminación- de las cir­cunstancias que aseguran un actuar autónomo. Las condi­ciones básicas para ello son la información suministrada por el equipo médico y la comprensión, ausencia de coac­ción interna o externa y autenticidad de la decisión del paciente (*16).--------------------------------------------------------------

   La carencia de una o más de éstas denotan una auto­nomía inexistente o -como en el presente- disminuída. Cuando esa autodeterminación no es posible, el consenti­miento libre e informado (*17) se transforma en consenti­miento subrogado: otras personas lo prestan -o lo niegan- en nombre de la persona "incompetente" para consentir (*18).---------------------------------------

    No es sino el "proxy consent" (consentimiento próximo) a que alude el considerando  XIII de la sentencia y cuya denominación preferimos, aunque sea más jurídico ha­blar de "consentimiento subrogado" (*18).-------------------

    "Próximo" -al igual que "prójimo"- proviene del la­tín proximus, el más cercano, que está muy cerca, del in­doeuropeo, pro-kw-samo, que va hacia delante, que se acerca. Prójimo, por lo tanto, es cualquier ser humano respecto de otro, pero con la nota y la resonancia de la cercanía vital. El prójimo se encuentra y se reconoce en la convivencia pues integra y sobrelleva con nosotros una suerte común. Cuando ésta se acentúa y deviene relación dialógica, la solidaridad de destino se convierte en la mutualidad del compromiso que precede a la plenitud del amor (*19).----------------------------

    En el caso, al tornarse innecesario y de cumpli­miento virtualmente imposible la designación de un defen­sor especial de la paciente para la toma de decisiones ante la amenaza progresiva de la afección para su vida (consid. III, VII y XIV) y suficiente -en cambio- el con­sentimiento brindado por las personas más próximas, re­sulta aún más nítida y ajustada dicha acepción (consid. XIII "in fine" del fallo) (*21).-------------------------------------------------

        

III. La conjugación en el fallo del principio bioético de beneficiencia y el valor eminente de la dignidad humana.----------------------------------------

6. El magistrado interviniente, Pedro Federico Hooft, ha dado así nuevas muestras de activismo judicial al acoger el amparo impetrado en tales condiciones (*22).------------------------------------------------------------------------

    En anteriores notas hemos puesto de relieve su ver­sación jusfilosófica y bioética y vocación por la admi­nistración de justicia, asimismo exhibidas ahora. Inte­resa destacar esta vez su advertencia: "Que de no brin­darse una respuesta jurisdiccional favorable, oportuna y eficaz se incurriría en una omisión inconstitucional (*23), en detrimento de la salud y eventualmente de la vida de la paciente" (consid. XVII) (*24).-----------------------------------------

7. Preciso es recordar que si un órgano del Poder Judicial deja de sentenciar en un caso actúa inconstitu­cionalmente, puesto que el derecho constitucional a la jurisdicción incluye el derecho a obtener un pronuncia­miento judicial válido (*25).--------------------------------------------------------------------------------

    Presupuesto por las garantías emanadas del Preámbulo ("afianzar la justicia") y el art. 18 de la Constitución nacional ("inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos"), el derecho a la jurisdicción es un "derecho genérico" (*26), integrado por tres capítu­los o etapas: a) acceso al juez natural (*27), b) debido proceso (*28), c) sentencia constitucional (*29).----------------------------------------------------------------------------------------

   En esa inteligencia su Carta reformada encomienda a la Provincia de Buenos Aires asegurar la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos fundamentales -que incluye la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes-, así como el deber de decidir las causas en tiempo razonable (art. 15).-------------------------

8. Pues bien. ¿Cuál ha sido el itinerario seguido por el juez marplatense al abordar el derecho a la juris­dicción en orden a la tutela oportuna y eficaz de valores y derechos de claro linaje constitucional y bioético? ¿Culmina con este caso, según se dijo, relacionado con la protección del derecho a la vida, la salud y la integri­dad física de una persona "vulnerable"?...---------------------

   El examen de sus sentencias "bioético-jurídicas" -emitidas durante la década pasada- nos revela que su pre­ocupación inicial de superar la omisión terapéutica (médica) y de una vía procesal autónoma (legal) a fin de no declinar su competencia específica y por tanto no pri­var de justicia al paciente amparado (*30), ha sido actua­lizada por la de no incurrir en una omisión inconstitu­cional (judicial) en menoscabo de la salud y eventual­mente la vida del mismo (*31). De tal forma el primitivo ámbito "biomédico-legal" ha alcanzado su cenit al conver­tirse en "bioético-constitucional".---------------

    Como enseña Bidart Campos, las normas de la Consti­tución no son retóricas ni declamación fraseológica, sino "derecho de la Constitución" con fuerza normativa, a la que se suma -después de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22 C.N.)- la proveniente de los instrumentos internacio­nales de derechos humanos con jerarquía constitucional (*32).-----------------------------------------

    Esa fuerza, aunada con la que emerge del repertorio de precedentes en el campo de la Bioética Jurídica, entre los que descuellan los del magistrado marplatense (*33), plantea una "tercera categoría" de inconstitucionalidad por omisión: la de las sentencias judiciales que se tor­nan indispensables para resolver situaciones humanas lí­mites como la de la especie (*34) y que, bajo el escudo de una innecesaria autorización judicial, algunos órganos juris-diccionales han omitido dictar (*35).--------------------------------------------------

    La vocación por la administración de justicia es la misma, pero el com-promiso personal se ha acentuado. El juez involucra centralmente su propia dimensión subjetiva al posar la mirada en la Máxima Ley y hacerse cargo que -con ser importante- hay algo más que una cuestión de com­petencia o la aplicación analógica de un mecanismo proce­sal en la solución de casos en los que se hallan en juego derechos humanos fundamentales, tales como el resguardo del derecho a la vida, la salud y la integridad física.-------------------

9. Se trata, en suma, de proteger y promover la dig­nidad en la vida. En la oportunidad armonizando tan emi­nente valor con el principio bioético de beneficencia, en la medida que la acción terapéutica propuesta satisfacía los mejores intereses de la paciente, su bienestar, cali­dad de vida y salud en el sentido más amplio (consid. XII, XV y XVI del fallo).-----------------------------

    En éste quedó evidenciado que, mediante una in­terpretación teleológica y práctica de los preceptos constitucionales como la efectuada una vez más por el juez Hooft, es viable conseguirlo (*36).---------------------------------------

                           

IV. Colofón.-------------------------------------------------------------------------------

10. Un agudo pensamiento de Mainetti -como es habi­tual en él- nos ayuda a concluir: "Ser vulnerable y nece­sitado es el animal humano, y por ello son deberes funda­mentales la no maleficencia y la beneficencia. Realidad perso-nal, raciocinante y libre es el hombre, de modo que merece respeto a esa su dignidad o autonomía. Individua­lidad social es la humana, y la inter-dependencia exige el orden de la justicia o equidad" (*37).-----------------------

    Otro de Welzel lo completa a tal fin: "El derecho es a la vez poder protector y valor obligante; como poder coacciona, como valor obliga. Protego, ergo obligo. Sólo un valor puede obligarnos y, en este caso, nos obliga éticamente" (*38).-----------------------------------------------------------------

    Deber-valor obligante, en el caso de brindar tutela jurisdiccional oportuna y eficaz a una "persona vulnera­ble" en sentido bioético, que el magistrado marplatense ha asumido plenamente. Equivale a decir, según su propia referencia constitucional, que no ha omitido.-----------------------------------------

 

Notas.-

(*1) ACHAVAL, Alfredo, "Manual de medicina legal (Práctica forense)", 4a. ed. actualizada, p g. 883, Ed. Abeledo Pe­rrot, Bs. As., 1994.--------------------

(*2) Antes de la reforma constitucional de 1994 cabía en­contrar el reconocimiento (implícito) del derecho a la salud (como derecho personalísimo) dentro de los derechos y garantías innominados del art. 33 de la Carta nacional (id. art. 9º de la Carta bonaerense).-------------------------------

    Véase CARNOTA, Walter F., "Proyecciones del derecho humano a la salud", E.D., 128-877, esp. 882/884.--------------------------------------------------

(*3) Sobre éstos, así como los restantes principios bioé­ticos (no maleficencia y justicia) y consiguientes reglas bioéticas, véase: MAINETTI, José‚ Alberto, "La crisis de la razón médica. Introducción a la filosofía de la medi­cina", p g. 195, Ed. Quirón, La Plata, 1988; "Bioética sistemática", pág. 42, Ed. Quirón, La Plata, 1991; "Bioética ilustrada", p g. 97, Ed. Quirón, La Plata, 1994; GRACIA, Diego, "El 'pri-mun non nocere' como funda­mento de la ética médica", p g. 25, Ed. Anzos Fuenla­brada, Madrid, 1990; BLANCO, Luis Guillermo, "Bioética: proyecciones y aplicaciones jurídicas", E.D., 158-932; ANDRUET, Armando S. (h.), "Bioética. Comprensión de la nomina-ción y exposición de sus supuestos. La perspectiva católica", E.D., 167-873; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Las nuevas tecnologías biomédicas frente a la ética y el de­recho", LA LEY, 1996-C-1015; TINANT, Eduardo Luis, "Bioética y Derecho", en el libro "Ética y Derecho" (En homenaje al doctor Ricardo Balbín)", pág. 297, La Plata, 1998; BERTOLDI de FOURCADE, María V., "Traducción jurí­dica del principio bioético de autonomía", LA LEY, supl. act., 23-2-99; HOOFT, Pedro Federico, "Bioética y dere­chos humanos. Temas y casos", primera parte, cap. I, Ed. Depalma, Bs.As., 1999.------------------------------------------------------------------

(*4) CARNOTA, ob. cit., p gs. 880 y 881.------------------------------------------

(*5) Arts. 41, referente al derecho a un ambiente sano, 42, protección de la salud de consumidores y usuarios, y 75, incs. 19, fijación por el Congreso de políticas con­ducentes al desarrollo humano, 22, jerarquía constitucio­nal de diversos instrumentos comunitarios e internaciona­les que han reconocido la salud como valor y derecho hu­mano fundamental, y 23, régimen de seguridad social espe­cial e integral tanto del niño como de la mujer durante el embarazo y la lactancia , protección que incluye el derecho a la atención y preservación de la vida y la sa­lud de ambos.-----------------------------------------

         Según recuerda STEIN, Enrique, antes de la reforma constitucional de 1994 la doctrina sostenía que el art. 14 bis (que introducido por la Convención de 1957 consa­grara el beneficio de la seguridad social) reconocía el derecho social a la salud ("La pertenencia al sistema de medicina prepaga", LA LEY, 1999-B-936).------------------------------------------

(*6) Ver MACKINSON, Gladys J., "Sobre la dignidad y la ca­lidad en la vida", J.A., número especial de Bioética, 3-XI-99, pág. 41.-----------------------

(*7) CARNOTA, ob. cit., págs. 879 y 880.------------------------------------------

    Sobre el "servicio público de salud" ver asimismo: GHERSI, Carlos A. y LO-VECE, Graciela, "Derecho constitu­cional a la salud. Hospital público (La relación médico-paciente es extracontractual)", J.A., 1998-II-347.--------------

(*8) Como advierte MAINETTI, la doble agenda moral del mé­dico entre los in-tereses del paciente y los societarios plantea un conflicto de obligaciones profe-sionales que ubica la teoría de la justicia en el meollo de la Bioética frente al actual desafío político planetario de los sistemas de salud ("Bioética ilustrada" cit., pág. 143).-----------------------------------------------------------------

(*9) Así, en causa "Asociación Benghalensis y otros c/Ministerio de Salud y Acción Social (Estado Nacional) s/amparo ley 16.986", 5-III-98, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia de primera instancia que condenó al Ministerio demandado "a dar acabado cumpli­miento a su obligación de asistencia, trata-miento y en especial suministro de medicamentos -en forma regular, oportuna y continua- a aquellos enfermos que padecen las consecuencias del virus VIH/SIDA que se encuentren regis­trados en los hospitales del país". En igual sentido, causa "s/n c. Ministerio de Salud y Acción Social", CNA­CAF, Sala II, 21-X-97. Ambos en E.D., 178-773, con nota de ZILLI de MIRANDA, Martha, "La solidaridad social en dos fallos del fuero contencioso admi-nistrativo".----------------------------------------------------------------------------------

    A su vez, en causa "Viceconte, M.C. c/Estado Nacio­nal (Ministerio de Salud y Acción Social) s/amparo ley 16.896", 2-VI-98, la Sala IV de la misma Cámara condenó al citado organismo a realizar todas las tareas, obras y adquisiciones pertinentes para producir la vacuna "Candid 1" contra la Fiebre Hemorrágica Argentina o "mal de los rastrojos" y asegurar su inme-diato suministro a la tota­lidad de la po-blación potencialmente afectada por el Vi­rus Junín, enfermedad exclusiva de nuestro país, razón por la cual -no es-tando prevista su elaboración en el ex­tranjero- el Estado Nacional a través del Ministerio de­mandado había asumido el compromiso de hacerlo.---------------

    El tribunal puntualizó entonces que los llamados "derechos sociales" establecidos en el art. 14 bis de la Constitución nacional y los arts. XI de la Declaración Ame-ricana de los Derechos y Deberes del Hombre, 28 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura­les, tienen un carácter muy diferente al de las liberta­des tradicionales. Estos derechos sociales -entre los que indudablemente se encuentra el derecho a la salud- no constituyen para los individuos un derecho de actuar, sino "facultades de reclamar de-terminadas prestaciones de parte del Estado, cuando éste hubiera organizado el ser­vicio" (E.D., 178-809; LA LEY, 1998-F-303, con comentario de MER-TEHIKIAN, Eduardo, "La 'protección de la salud' como un derecho de in-cidencia colectiva y una sentencia que le ordena al Estado que cumpla aquello a lo que se había comprometido"; J.A., 1999-I-484, con notas de CARRANZA LATRUBESSE, Gustavo, "Hacia la protección de los de-rechos en serio" (pág. 490), y ALBANESE, Susana, "La obligación de producir la vacuna 'Candid 1' contra el Mal de los Rastrojos" (p g. 501).------

    Constituyen antecedentes de esta cuestión los pro­nunciamientos de la citada Cá-mara y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación referentes a los recursos judi­ciales interpuestos requiriendo del Estado -como obliga­ción de dar- el suministro de la droga supuestamente an­ticancerosa "crotoxina"; en E.D, 120-475 y 120-493 (in*-cluyendo los fallos de primera instancia de los jueces Néstor H. Buján y Oscar E. Garzón Funes) y E.D., 122-580, con notas de BIDART CAMPOS, Germán J.,"La crotoxina y los amparos para su suministro" (E.D., 120-478) y "El 'punto final' de la crotoxina puesto por la Corte" (E.D., 122-583).---------------------------------------------------------------

(*10) Ver mi trabajo: "La 'realización de una prestación determinada': ¨concepto jurídico (o normativo) indetermi­nado? (A propósito de la modalidad pretensional más nove­dosa del código contencioso administrativo bonaerense)", act. en prensa, LA LEY BUENOS AIRES, 2000.-----------------

(*11) Tal el caso de una mujer insana interdicta resuelto por el mismo magistrado (causa "C., J. L.", 6-XII-96; LA LEY BUENOS AIRES, 1997-1165; J.A., 1997-III-384, con nota elogiosa de MORELLO, Augusto Mario, "Esterilización de incapaces, derechos fundamentales y garantías procesa­les"), en el que acogió la acción de amparo interpuesta por el Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal de Agudos de Mar del Plata a su favor y confirió la auto­rización solicitada a fin de que se le practique una "ligadura tubaria" o análoga acción terapéutica.-------------------------------------------------

    Sobre el tema, por cierto delicado y polémico, ver asimismo: MA-ZZINGHI, Jorge A., "Precisiones a un fallo que deniega autorización judicial para esterilizar a una incapaz", LA LEY, 1983-C-500; IÑIGO de QUIDIELLO, Delia B., "Esterilización en caso de personas incapaces por causa de enfermedad o deficiencia mental. Supuestos y consentimiento válido", E.D., 139-837; Fallo del Tribunal Constitucional de España, 14-VII-94, "Esterilización de incapaces", E.D., 159-518; BLANCO, Luis Guillermo, "Esterilización terapéutica de adultos capaces (Consideraciones bioético-jurídicas)", E.D., 161-204; AN­DRUET, Armando S. (h.), "Reflexiones a propósito de la esterilización de los incapaces", E.D., 170-911; ANDORNO, Roberto, "¿Qué‚ debe entenderse por 'indicación terapéu­tica' para una esterilización?", LA LEY BUENOS AIRES, 1997-659.----------------------------

(*12) La etimología de "vulnerable" -adj. de vulnerar- nos indica su procedencia del latín vulnerare, herir, dañar, ofender; vulnus, herida, golpe, llaga, corte; a su vez del indoeuropeo wel-nes, herida, de wel, herir; y ble, que puede ser, participio pasivo. Vinculado a la persona significa que ésta puede ser herida o recibir lesión, fí­sica o moralmente.-----------------------------

(*13) Principio caro a la tradición médica hipocrática pues procura el mayor beneficio para el paciente, su "mejor interés", sin ocasionarle daño. La-tinizado como "primun non nocere", guarda evidente analogía con el principio jurídico "alterum non laedere" ("El no dañar es un principio de vigencia universal a través del tiempo, pero antes tenía un contenido singular y ahora, en cam­bio, constituye uno de los pilares del orden social"; v. GOLDENBERG, Isidoro, "Indemnización de daños y perjui­cios. Nuevos perfiles desde la óptica de la reparación", págs. 51 y 52, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1993).----------------------------------------------------------------------------------

(*14) De tal modo el deber pasivo de no maleficencia (abstenerse de hacer el mal) normalmente precede al deber activo de beneficencia (hacer o promover el bien).--------------------------------------------------------------------------------------

(*15) MAGLIO, Ignacio, "Prevención de daños y abogacía hospitalaria", págs. 86 y 87, Ed. Arkhetypo, Bs. As., 1998.---------------------------------------

(*16) MAINETTI, "Bioética ilustrada" cit., págs. 128 y 138.---------------------

(*17) MAGLIO, ob. cit.., págs. 95 y 115.--------------------------------------------

(*18) Sobre el consentimiento libre e informado de los pa­cientes, véase: ORGAZ, Alfredo, "El consentimiento del damnificado", LA LEY, 150-958; CIFUENTES, Santos, "Los derechos personal¡simos", Ed. Lerner, Bs. As.-C¢rdoba, 1974; BUE-RES, Alberto J. "Responsabilidad civil de los médicos", Ed. Abaco, Bs. As., 1979; TOBIAS, Jos‚, W., "El consentimiento del paciente en el acto médico", E.D., 93-803; HIGHTON, Elena I.-WIERZBA, Sandra M., "La relación médico-paciente: el consentimiento informado", pág. 217, Ed. Abaco, Bs. As., 1991; IÑIGO DE QUIDIELLO, Delia, ob. cit., cap. II; HOOFT, Pedro Federico, ob. cit., primera parte, cap. I.----------------------------------------------------------------------------------------------

    Calificada la persona como "incompetente" para con­sentir -esto es, cuya autonomía está disminuída y por tanto es "vulnerable"- debe ser protegida de los efectos nocivos de una mala decisión, especialmente si ésta puede poner en peligro su vida (consid. XII y XIII del fallo).-------------------------------------

    Como sostiene VIDAL, Susana M. ("Competencia para la toma de decisiones en la práctica clínica", J.A., número especial de Bioética, 3-XI-99, pág. 58), la noción de "competencia de las personas" no corresponde originaria­mente a la medicina, debido a que es un concepto que han enriquecido el derecho, la filosofía, la sociología y la antropología; pero han sido el derecho y la psiquiatría las disciplinas que han jugado el papel más importante en el intento de definir o establecer criterios al respecto, en particular el problema de la competencia para la toma de decisiones en la práctica del consentimiento informado y sus enormes implicancias éticas y jurídicas. Sobre el punto, asimismo, DI DOMENICO, Cristina, "Consenti-miento informado e innovación científico-tecnológica", J.A., 1998-IV-285.---

    En lo que hace a la protección de personas mental­mente discapacitadas sujetas a intervenciones médicas, la Convención Europea de Bioética establece como regla gene­ral que las personas que no se encuentren en condiciones de prestar su consentimiento (personas "incompetentes") sólo pueden ser sometidas a una intervención médica en cuanto ésta redunde en su directo beneficio (art. 6º 1), aceptando que una persona que padezca una enfermedad men­tal grave pueda ser objeto de un tratamiento médico, sin su propio consentimiento (y sin el consentimiento subro­gado), siempre con miras al tratamiento de esa enfermedad y en la medida que se satisfagan las siguientes condicio­nes: que sin dicho tratamiento exista una fuerte probabi­lidad de daño para la salud del paciente y que el mismo se realice en concordancia con las normas de protección contenidas en la legislación y aseguradas la supervisión, el control y las posibilidades de recursos (art. 7º). Vé­ase: NYS, Herman, "La Convención Europea de Bioética. Ob­jetivos, principios rectores y posibles limitaciones", trad. Pedro F. Hooft, J.A., 16-II-00, pág. 7.----------------------------------------------------------------------------------

(*19) Subrogar, sub, debajo de, rogar, pedir. Pedir por alguien. Sustituir, reemplazar, relevar. En la especie, consentimiento "por sustitución".-----------

(*20) Ver mi nota "'Bioamparo'. Terapia límite y dialó­gica", LA LEY BUENOS AIRES, 1998-337.-----------------------------------------------------------

(*21) De tal manera el actual se halla en la antípoda del caso "P., A.F.", resuelto por el mismo Juzgado Criminal y Correccional ("Dirección del HIGA de Mar del Plata s/presentación", 18-IX-95; LA LEY BUENOS AIRES, 1995-1206; E.D., 165-360, con nota aprobatoria de BIDART CAM­POS, Germán J., "La salud propia, las conductas auto­rreferentes y el plexo de derechos en el sistema democrá­tico"; id. MAINETTI, José‚ Luis, "Comentario al fallo del Dr. Pedro F. Hooft", en Bioderecho, Quirón, vol. 29, n. 1, La Plata, marzo 1998), permitiendo su confrontación una cabal comprensión de los principios, derechos y valo­res en juego. El consenti-miento libre e informado del en­fermo culminó entonces con su negativa a re-cibir una te­rapia mutilante, reafirmando el fallo que todo paciente capaz tiene derecho a rehusar un tratamiento o lo que se denomina el derecho a vivir su enfermedad, no por igno­rancia sino con conoci­miento, incluso de morir con digni­dad, siendo menester para ello la información del equipo de salud, acorde con la capacidad de comprensión del pa­ciente, a fin de contar con un consentimiento válido. Por tanto, si el paciente está en condiciones de expresar su voluntad no puede ser obligado a tratamientos clínicos o quirúrgicos, ya que la naturaleza de los dere­chos a la integridad física re-lativos al cuerpo y a la salud en juego determinan que sea el árbitro único e irreemplaza­ble de la situación, y tal principio no debe ceder aunque medie amenaza a la vida.-------------------------------------------------------------------------

    Así, mientras en el supuesto de una persona "competente" el deber de cuidar la salud propia es nada más que un deber ético, pero no jurídico, y está exento de la autoridad de los magistrados, según el art. 19 de la C.N., como también de la autoridad de los médicos, de los familiares, y de cualquier otro sujeto, en el su­puesto de una persona "incompetente" o "vulnerable" el deber ético no está desprovisto de juridicidad. En otras palabras, la libertad que se aprecia en el primero (por tratarse de la decisión autónoma del paciente), deviene mandato en el segundo (fundamentalmente una tutela opor­tuna y eficaz del órgano judicial, incluyendo la de médi­cos y familiares, por tratarse de una persona cuya auto­nomía está disminuida y por tanto requiere protección).----------------------------------------------------------

(*22) Por todos, ver su resolución y citas en causa "Sánchez, Isidro", 28-VI-96, LA LEY BUENOS AIRES, 1997-385, con nuestro comentario "Bioética, amparo y un nuevo caso de trasplante de órgano, a la luz de la interpreta­ción 'previsora'".---------------------------------------------------------------------------------

(*23) "Omitir" es siempre un verbo transitivo: se omite "hacer algo". Ello supone que el concepto de omisión con­tiene en sí un elemento de referencia -sin el que no puede ser aprehendido- a una determinada acción cuya rea­lización no se emprende. En el ámbito jurídico el con­cepto normativo de omisión contempla, además, que el he­cho negativo o de abstención constituya un deber jurídico u obligación legal del sujeto omiso y por tanto un dere­cho del interesado a exigirle su cumplimiento.------------------------------

(*24) En rigor tal advertencia no es totalmente novedosa, desde que fue formulada por el juez Hooft en causas "V.V.D. c/IOMA", 14-II-96 (LA LEY, 1997-B-297, con nota de BIDART CAMPOS citada); "A. Z., C.N", 3-II-99 (J.A., 1999-III-358, con mi nota "Salud, privacidad y acceso a la jurisdicción, soportes de tres derechos constituciona­les y -a la vez- de los principios bioéticos y de los va­lores cimeros de la vida, la dignidad y la libertad huma­nas", J.A., 1999-III-363; LA LEY, supl. de Derecho Cons­titucional, 27-XII-99, pág. 30); "B., M.E. s/amparo", 13-IX-99 (J.A., número especial de Bioética, 3-XI-99, pág. 71, con nota de GHERSI, Carlos A., "Los nuevos derechos civiles constitucionales: el derecho a la vida y la sa­lud, el amparo y las medidas innovativas para la operati­vidad de los derechos").--

(*25) SAGÜES, Néstor Pedro, "Inconstitucionalidad por omi­sión de los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Su control judicial", E.D., 124-950.-----------

(*26) BIDART CAMPOS, Germán J., "El derecho a la jurisdic­ción en Argentina", E.D., 11-955, y "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", Ed. Ediar, Bs. As., 1988, t. I, p. 441; SALVADORES DE ARZUAGA, Carlos I., "El derecho a la jurisdicción", nota a fallo CS, 8-IX-92, "Rougés M.A. c/Provincia de Tucumán", LA LEY, 1995-C-398.-----------

    En reciente trabajo, SPOTA, Alberto Antonio, destaca que el "acceso a la juris-dicción" es un "derecho consti­tucional preexistente" y base y pilar del Estado consti­tucional de derecho y -como el amparo- "un manojo de ac­ciones procesales" ("Ensa-yo sobre la doble naturaleza ju­rídica del amparo constitucional", LA LEY, 3-III-00).----------------------------------------------------

(*27) El profesor español LOZANO-HIGUERO PINTO, Manuel ("Nuevas orienta-ciones en la Justicia: privatización y socialización en las reformas procesales", E.D., 128-997, esp. 999 y sus citas), tras distinguir entre "acceso", "libre acceso" y "acceso efectivo" (a la justicia), cen­tra el tema en el "macroconcepto" o "supraconcepto" del "acceso efectivo a la justicia" (éste es derecho, pero también principio y garantía).-------------------------------

(*28) NINO, Carlos S. ("Fundamentos de Derecho Constitu­cional", pág. 447, Ed. Astrea, Bs.As., 1992), invirtiendo los términos, concibe el derecho a la jurisdicción dentro del debido proceso.------------------------------------------

(*29) O sea, en el tiempo debido. Cf. BIDART CAMPOS, Ger­mán J. y MORELLO, Augusto M., "La Corte Suprema y el tiempo muerto en el proceso", J.A., 1992-II-137.------------------------------------------------------------

(*30) Criterio que el juez Hooft explicitó al acoger por primera vez una acción de amparo deducida a tal fin en causa "A. de A., M. L.", 12-8-91, LA LEY, 1991-E-565, con comentario de ALBANESE, Susana, "La autorización judicial para una intervención quirúrgica frente a una situación límite"; E.D., 145-440, id. BIDART CAMPOS, Germán J., "La tutela médica del Estado providente y la privacidad ma­trimonial", donde el destacado publicista elogió "la lu­cidez, el coraje y el sentido justiciero del senten­ciante" al evitar un "no" que, "inspirado en moralinas o ritualismos, podría haber dejado al matri­monio expuesto a una gravísima situación familiar".--------------------------------

     Luego superó implícitamente la cuestión (por ejem­plo, en causa "S.de S., B.S.", 25-VIII-97, LA LEY BUENOS AIRES, 1998-337, con mi citada nota "'Bio-amparo'...") y consideró que la vía judicial elegida permitía alcanzar una sentencia declarativa de certeza respecto de los de­rechos constitu-cionales que podían entrar en conflicto (causa "A. K.", 5-IX-97, J.A., 1998-IV-298, con notas de MAINETTI, José A. y MAINETTI, María M., "El amparo de la Bioética cuando ser madre resulta un drama", y TINANT, Eduardo Luis, "Aborto terapéutico, principio 'pro mino­ris' y objeción de conciencia del profesional").------------------------------------------------------------

(*31) Cf. fallos citados en nota 24 y consid. XVII del presente.-----------------

(*32) BIDART CAMPOS, Germán J., "El Derecho de la Consti­tución y su fuerza normativa", pág. 348, Ed. Ediar, Bs. As., 1995; "El derecho a la salud y el amparo", LA LEY, 1997-B-297; "La 'ley' no es el techo del ordenamiento ju­rídico", LA LEY, 1997-F-145.--------------------------------------

(*33) En tal sentido es paradigmática la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en el caso "Bahamondez" (6-IV-93), pues, aun sin expedirse sobre el fondo del asunto al decidir por mayoría que la cuestión había devenido abs­tracta, los argumentos expues-tos acerca del respeto por la persona humana e inviolabilidad de su vida, su ho­nor, sus creencias trascendentales y el derecho a la dis­posición del propio cuerpo o la autodeterminación corpo­ral (jueces FAYT y BARRA), la libertad religiosa -y su corolario la objeción de conciencia- y la dignidad humana (jueces CAVAGNA MARTINEZ y BOGGIANO), y la autonomía in­dividual, la salud, la personalidad espiritual y física y el derecho a la privacidad de las personas (jueces BE­LLUSCIO y PETRACCHI), marcan rumbos en toda la problemá­tica que nos ocupa; publicado en: E.D., 153-249, con no­tas de PORTELA, Jorge Guillermo, "Hacia una justificación de la objeción de conciencia" y BIDART CAMPOS, Germán J., "La objeción de conciencia frente a tratamientos médi­cos"; J.A., 1993-IV-555, con comentario de RIVERA, Julio César, "Negativa a someterse a una transfusión sanguínea"; LA LEY, 1993-D-126, con nota de SAGÜES, Néstor Pe­dro, "¨Derecho constitucional a no curarse?"; CO-LAUTI, Carlos E., "Precisiones e imprecisiones en el caso 'Bahamondez'", LA LEY", 1994-B-785.------------------------------------------------------------------

    Amén de otros fallos, v.gr. citados por BLANCO, Luis G., ob. cit.; LORENZE-TTI, Ricardo, "Precisiones jurispru­denciales sobre el derecho a rechazar tratamientos médi­cos", LA LEY, 1997-F-601; NICOLAU, Lidia Noemí, "La in­tervención judicial en el negocio personalísimo entre mé­dico y paciente. Dos recientes casos judiciales", LA LEY, 1998-C-265.----------------

(*34) Cfr. SAGÜES, ob. cit., p g. 951.-----------------------------------------------

    A mi juicio resultan aplicables los conceptos verti­dos por BIDART CAMPOS para fundar el deber del órgano de la justicia constitucional de obligar al órgano renuente a cumplir la actividad debida o suplir la actividad omi­tida en beneficio del sujeto agraviado que provoca el control ("La justicia constitucional y la inconstitucio­nalidad por omisión", E.D., 78-785): "Cuando la Constitu­ción ordena a un órgano de poder el ejercicio de una com­petencia, ese órgano está obligado a ponerla en movi­miento; por consecuencia, cuando omite ejercerla, viola la Constitución por omisión, en forma equivalente a como la vulnera cuando hace algo que le está prohibido". Pues, así como el juez no debe "dejar el caso sin solu­ción, ne­garse a fallar o denegar la jurisdicción", esto es: "dejar sin enmienda las omisiones inconstituciona­les", tampoco debe protagonizarlas.--------------------------------

(*35) Así se ha pronunciado cierta jurisprudencia capita­lina: 1º Instancia Civil, Juzgado nº 1, "L. de G., M. E.", E.D., 130-523; 1º Instancia Civil, Juzgado nº 26, "G. M. E. y M. L. s/autorización ligadura de trompas", 1º-III-88, E.D., 138-364, estimando que "cumplidos los presupuestos básicos legales -capacidad y estado de nece­sidad- resulta innecesaria la autorizacion judicial para la realización de una operación mutilante". También lo ha hecho el Juzgado de 1º Instancia Civil y Comercial nº 5 de Lomas de Zamora, "R. de G., G. y otro s/venia judi­cial", 25-IV-94, E.D., 161-204, rechazando "in limine" la petición formulada por considerar que "el profesional del arte de curar se encuentra habilitado a efectuar tales actos quirúrgicos cuando razones terapéuticas así lo aconsejan".------------------------------------------------

(*36) "La finalidad suprema y última de la norma constitu­cional es la protección y la garantía de la libertad y la dignidad del hombre. Por consecuencia, la interpretación de la Ley Fundamental debe orientarse siempre hacia aque­lla meta"..."La Constitución debe ser interpretada con un criterio amplio, liberal y práctico y nunca estrecho, li­mitado y técnico, de manera que en la aplicación práctica de sus disposiciones se cumplan cabalmente los fines que la informan" (LINARES QUINTANA, Segundo V., "Reglas para la interpretación constitucional", p gs. 48 y 61, Ed. Plus Ultra, Bs. As., 1987). "Hallándose en cuestión valo­res de raigambre constitucional las formas son servicia­les para la justicia y no deben actuar como obstáculos" (BIDART CAM-POS, Germán J., "Interpretación constitucional y legal. Vida, integridad corporal, familia y justicia", E.D., 91-264; "¨Es razonable la limitación legal de la donación y el trasplante de órganos entre determinadas personas?", E.D., 135-384).--------------------------------------------

(*37) MAINETTI, "Bioética sistemática" cit., págs. 80 y 81.---------------------

(*38) WELZEL, Hans, "Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico", pág. 41, Ed. Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1970.---

 

 

 

SUMARIO.-

ACCION DE AMPARO. Derechos y garantías protegidos – Derecho a la salud – Existencia de otras vías judiciales – DERECHOS PERSO-NALES – Tratamiento médico – Principio bioético de autonomía – Consentimiento informado.-

 

1.- La acción de amparo resulta la vía idónea para la efectiva protección del derecho a la vida como a la salud y la integridad psicofísica (ley 7166 –Adla, LV-C. 3832-, arts.41, 42, 75 incs.19 y 23, Constitución Nacional, 20, 36 inc. 8, 38 y ccdtes, Constitución de la Provincia de Buenos Aires).------------------

2.- La acción de amparo, reglada en el art.43 de la Constitución Nacional y art.20 inc.2do. de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, como procedimiento o vía de tutela esencial, juega como alternativa principal y no subsidiaria, de manera directamente operativa, para asegurar la vigencia cierta de los derechos constitucionales, como el derecho a la salud y a la integridad psicofísica.---------------------------------------------------------------------------------

3.- El amparo, especialmente a partir de la reforma de 1994, es garantía cons-titucional, y es por ello que toda hermenéutica ha de tener como norte el sen-tido protector de dicha garantía, a través de una interpretación previsora que deberá asignar al amparo el más alto alcance posible, con miras a la efectiva protección de los derechos fundamentales en crisis, por lo que la existencia de cauces ordinarios para discutir una cuestión no conduce, de por sí, al rechazo de la acción de amparo, pues tales procesos deben resultar más idó-neos que esta acción (art.43, Constitución Nacional).------------------------------

4.- Toda vez que el derecho a la jurisdicción consagrado implícitamente en el art.18 de la Constitución Nacional y en forma expresa en el art.8vo. de la Convención Americana de Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250), im-porta la posibilidad de ocurrir ante un tribunal judicial, a fin de obtener la tu-tela oportuna y eficaz de un derecho de raigambre constitucional –en el caso referido a la salud de una persona que no puede comprender las consecuen-cias de la toma de decisión respecto a su padecimiento-, la acción de amparo se presenta como medio eficaz para la protección del derecho a la salud e in-tegridad psicofísica, que se encuentran en juego en el caso.----------------------

5.- A pesar de la inexistencia de normas referidas de manera sistemática a la salud, su reconocimiento y protección surgen de varias disposiciones de la Constitución Nacional (arts.41, 42, 75 incs.19 y 23) y de la Constitución de la Provincia, que contiene normas más concretas y claras referidas a la pro-tección del derecho a la vida y a la atención de la salud (arts.12, 28, 36 inc.8, y 38), y el art.15 de la misma carta constitucional establece “la tutela judicial continua y efectiva y el acceso irrestricto a la justicia”, con finalidad de ga-rantizar el pleno ejercicio de los derechos y libertades fundamentales.----------

6.- En materia de salud se presentan a menudo conflictos que encierran pro-fundas opciones éticas y evidencian la indudable vocación social de este de-recho a la salud, en ese orden debe primar el respeto de las personas en el que se incorpora al menos dos convicciones éticas: primera, que los indivi-duos deberían ser tratados como entes autónomos, y segunda, que las per-sonas cuya autonomía está disminuída deben ser objeto de protección, se trata del principio bioético de autonomía, el que se encuentra íntimamente cohesionado con el valor supremo de la dignidad humana, valor último y fun-dante, que debe aquí ser armonizado con el valor solidaridad y el principio de beneficiencia en el sentido del “mejor interés” de la paciente.-----------------

7.- Del principio bioético de autonomía personal se deriva el consentimiento informado del paciente, el que requiere una participación activa en la toma de decisiones que conciernen a su salud, puesto que de lo contrario existirán peligros ciertos de una creciente “formalización” carente de una verdadera sustancia ética, por lo que para la efectividad del derecho a la autonomía personal se exige que en cada caso se coloque a la persona en situación real de prestar –o negar- su consentimiento informado y libre, lo que no sucede en el caso de personas con trastornos mentales, supuesto en que se torna procedente el “consentimiento subrogado o por sustitución”.--------------------

8.- La falta de conciencia básica de la propia situación por parte del paciente, en particular en lo que concierne a la comprensión de la situación y eventual tratamiento médio, está indicando que el mismo no se halla capacitado para decidir en cuestiones vinculadas a su propia salud por lo que corresponde designarle un representante legal o curador para la toma de decisiones res-pecto del tratamiento de la afección, que representa una amenaza progresiva para su vida, no obstante ello se torna de cumplimiento virtualmente impo-sible en el caso, dado la extrema urgencia en la realización de la intervención quirúrgica al paciente, en consecuencia el mejor interés de la paciente y su protección como persona “vulnerable” se haya adecuadamente garantizado en la tramitación de esta causa.---------------------------------------------------------

9.- Tratándose de personas con trastornos mentales solamente se podrá ac-tuar sin el consentimiento informado del paciente si de no llevarse a cabo la intervención quirúrgica o el tratamiento médico, existiera riesgo serio para la salud, y dado que dicha circunstancia se encuentra acreditada en estos autos resulta procedente el consentimiento “subrogado” o “por sustitución”, es decir, el consentimiento brindado por las personas más próximas a la pa-ciente –en el caso pareja estable y demás familiares- seguido de la pertinente autorización judicial, resguardando el mejor interés del paciente y su protec-ción como persona “vulnerable”.-------------------------------------------------------

10.- En el principio bioético de autonomía personal se involucra una partici-pación activa de la persona en la toma de decisiones que conciernen a su salud, y del mismo se deriva el consentimiento informado del paciente, que lamentablemente no puede tener lugar plenamente, en las personas cuya auto-nomía está disminuída y deben ser objetos de protección, y a su respecto solamente se podrá actuar sin el consentimiento, si de no realizarse el trata-miento médico, existiera riesgo serio para la salud –circunstancia que se encuentra acreditada en estos autos-, lo cual torna procedente el consenti-miento “subrogado” o “por sustitución”.-------------------------------------------

11.-  El principio de autonomía debe ser armonizado con el principio de be-neficiencia – no maleficiencia, caro a la tradición médica hipocrática, que procura el mayor beneficio para el paciente, su “mejor interés”, sin ocasio-narle daño, sopesando con el principio de justicia en cuanto a la mejor pro-tección a los valores en juego desde la perspectiva de los derechos de terceros y de la sociedad en su conjunto, ello no implica desconocer la existencia de eventuales conflictos de valores y de derechos, en los que resulte inevitable jerarquizar alguno de los principios, valores o derechos en crisis en detrimento de otros, sopesando cuidadosamente todas las circuns-tancias particulares de cada caso, más aún cuando se trata de resguardar el derecho a la vida, la salud y la integridad física de una persona “vulnerable”.

12.- Tratándose de una persona con trastornos mentales que le impedían prestar el consentimiento libre e informado para el tratamiento médico que corresponde aplicar a la patología que surge, se presenta una situación com-pleja que requiere de un importante compromiso ético orientado a establecer los límites entre dos objetivos: calificar a las personas competentes y por otro lado proteger a los incompetentes de los efectos nocivos de una mala decisión, en este contexto surge con claridad la relevancia ética y jurídica del consentimiento brindado por las personas más próximas a la paciente –en el caso su pareja estable y demás familiares- seguido de la pertinente autoriza-ción judicial, en un procedimiento, que si bien sumarísimo, ha permitido incorporar todos los elementos de convicción relevantes, que determinan autorizar la intervención quirúrgica denominada Histerectomía, y/o criterio médico, cualquier otra intervención que resulte adecuada según las reglas del arte de curar.-------------------------------------------------------------------------------

 

 

 

 

SENTENCIA:

 

                                                                  J.Cr.y Corr.de Trans.nº1.-

                                                                  Causa nº 3/52.985.-

///del Plata, 5 de noviembre de 2000.-

                   Y VISTA:-------------------------------------------------------------------

                   La acción de amparo interpuesta por el Sr. Rubén Francisco ALVAREZ en representación de la Sra. Ana Sofía MEDINA –con quien mantiene relación de tipo conyugal-, con el patrocinio letrado de Eduardo A. Carmona, Titular de la Defensoría Oficial nro. 6 Departamental, causa registrada bajo el número 3/52.985 de este Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición nro. 1, Secretaría nro. 5,------------------------------

                   Y CONSIDERANDO:--------------------------------------------------

                   I.- Que el Sr. Rubén Francisco ALVAREZ en representación de la Sra. Ana Sofía MEDINA, con el patrocinio letrado del Dr. Eduardo A. Carmona, interpone formal acción de amparo a fs. 1/3, tendiente a lograr la correspondiente autorización judicial a fin que se le practique una histerectomía a la Sra. Medina por padecer “hemorragias múltiples que ponen en peligro su vida y no quiere someterse a la operación antes men-cionada, no comprendiendo la gravedad que implica no dejar que se le practique la misma”, adjuntándose certificados médicos, y copias debi-damente certificadas de los documentos de identidad de la Sra. Ana Sofía MEDINA y el amparista de autos Sr. Ruben Francisco ALVAREZ (fs. 4/8).-

                   Puntualiza el peticionario en la presentación inicial que desde hace diez años convive con la Sra. Ana Sofía MEDINA, que no han tenido hijos, y que si bien nunca fue inhabilitada judicialmente, desde que la conoce padece disminución de sus facultades mentales sin llegar al supuesto previsto en el art. 141 del Código Civil, por lo que se adjunta a las constancias de autos certificaciones médicas que avalarían sus dichos, ver fs. 5 –informe de la Dra. María de los A. ROBERA-: “Paciente que al momento de la eva-luación presenta juicio insuficiente, por lo cual no es capaz de comprender las consecuencias de sus decisiones. En este momento con riesgo para sí, por lo que se solicita intervención judicial”, en sentido coincidente informe de la Dra. Mabel Rocío MORALES, de fs. 6.-------------------------------------------

                   Asimismo expresa que a raíz de tal patología psíquica, la Sra. Ana Sofía MEDINA se opone infundadamente a cualquier intervención o tratamiento médico, corriendo riesgo su vida dado que como consecuencia de su enfermedad, su compañera sufre desde hace prácticamente un año hemorragias por las cuales se atiende en el Servicio de Ginecología y Obs-tetricia del Hospital Interzonal General de Agudos (H.I.G.A.), donde se le diagnosticara anemia crónica por miomatosis uterina. A consecuencia de todo lo detallado el Dr. Héctor R. BARALDO –médico de dicho hospital-, indicó una intervención quirúrgica (histerectomía) presentando la paciente con fecha 21 de octubre del corriente año hemorragia genital activa (ver. fs. 4 y 7).------------------------------------------------------------------------------------------

                   Se solicita así la correspondiente autorización judicial ante la ne-gativa infundada de la paciente que se encontraría en estado de “vulnera-bilidad” –dado los informes médicos y psiquiátricos-, negativa que pondría a los facultativos frente al dilema de pensar que en este caso concreto el respe-tar la voluntad de la paciente –quien no cuenta con pleno discernimiento ni voluntad, por no poder comprender las consecuencias de su decisión-, pon-dría en gravísimo riesgo su vida.-------------------------------------------------------

                   II.- Considera el amparista que la acción de amparo consti-tuye la vía idónea a fin de obtener la tutela del derecho constitucional a la salud. Por lo que habiéndose invocado la conculcación de derechos constitucionales reconocidos, atinentes a la protección del derecho a la vida y preservación de la salud, encontrándose formalmente admisible la demanda instaurada, y siendo real y concreto que el tratamiento indicado no admite dilación, puesto que cada día que pasa, la patología de la Sra. Medina se agrava, y las consecuencias de ello pueden ser fatales, como primer medida se dispuso que el Dr. Diego M. OTAMENDI, médico psiquiatra de la Asesoría Pericial Departamental, se expidiera en autos.----------------------------

                   El perito oficial dictaminó lo siguiente: “En el examen de sus funciones psíquicas presenta una atenuación disminuída, con alteraciones mnésticas manifiestas, desorientada en tiempo, no puede precisar co-rrectamente su edad. Con un curso de pensamiento enlentecido y sin alte-raciones en su contenido. Evidencia un déficit sustancial en su pensamiento abstracto…” Paciente que actualmente tiene 41 años. “Es patente en sus dichos la falta de introspección  por su incapacidad intelectiva, para com-prender la enfermedad y sus consecuencias inmediatas”. Finalmente conclu-ye: “La Sra. Medina presenta sintomatología psiquiátrica que se resume en un juicio insuficiente y una inteligencia subnormal, configurando un síndrome oligofrénico grado moderado. Por este cuadro descripto está incapacitada para la toma de decisiones o consentimiento en cuanto a la intervenciones médicas o quirúrgicas”. Asimismo expresa que “De una miomatosis sangran-te, patología diagnosticada en la Sra. Medina, puede derivar un serio daño a su salud e incluso comprometer su vida… Las complicaciones de una mio-matosis, no solo son hematológicas (anemia crónica) sino, también mecá-nicas (como la eversión uterina, compromiso de órganos vecinos, etc.) y puede requerir de una intervención quirúrgica de urgencia”. Por todo ello su-giere la pronta intervención quirúrgica de la paciente.-------------------------------

                   III.- A su vez la Licenciada Matilde CHINO, Perito Asistente Social de la Asesoría Pericial Departamental a fs. 15/16 puntualiza que la Sra. Medina no tiene conciencia de la importancia de su enfermedad, ni de su tratamiento. Observa además que si bien la nombrada se encuentra sóla en su domicilio en los horarios en que Alvarez trabaja, realiza por si misma las ta-reas del hogar, recibiendo tanto su colaboración como la de sus suegros.-----

                   Cabe aquí añadir el dictamen del Comité de Bioética de los Hos-pitales HIGA-HIEMI de esta ciudad de Mar del Plata, obrante a fs. 21, y sus-cripto por los Dres. Jorge DIETSCH y Mauricio MONTRUL en cuanto se-ñalan que dicho Comité entiende que frente a la gravedad del diagnóstico clí-nico de la paciente, y ante la falta de capacidad de la misma para ejercer su autonomía, corresponde designar un  representante legal o curador de la nombrada para la toma de decisiones respecto del tratamiento de la afección, que representa una amenaza progresiva para su vida. Cabe al respecto acotar que la falta de conciencia básica de la propia situación por parte de la paciente, en particular en lo que concierne a la comprensión de la situación médica y eventual tratamiento médico, está indicado que la Sra. Ana Sofía MEDINA, no se halla capacitada en este momento, para decidir en cuestiones vinculadas a su propia salud (ver James F. Drane “Competing to give an informed consent. A model for making clinical assessment”, citado por Susana Vidal en “Competencia para la toma de decisiones en la práctica clínica”, artículo publicado en Revista Jurídica “Jurisprudencia Argentina”, número especial “Bioética” –Coord. Pedro F. Hooft-, nro. 6166, Buenos Aires, 3 de noviembre de 1999).--------------------------------------------------------

                   IV.- Que la acción de amparo como Ley Provincial nro. 7166 to. Ley 7261 en concordancia con las previsiones de los arts. 41, 42, 75 inc. 19 y 23 de la Costitución Nacional, arts. 20, 36 inc. 8vo., 38 y concordantes de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, según reforma del año 1994, resulta la vía idónea para la efectiva protección del derecho a la vida como a la salud y a la integridad psicofísica, aún  cuando con an-terioridad a dicho proceso de reforma constitucional, dicha protección se in-fería de una interpretación dinámica y axiológica de la Constitución histórica. (Ver fundamentos de la primera sentencia de este Juzgado dictada sobre el tema, publicada en revista “El Derecho”, T. 144-224 (1991), con nota apro-batoria de  Germán Bidart Campos, titulada “Una prestación de salud jus-tamente discernida por la vía de amparo” y en “La Ley” 1991-D-77 con nota aprobatoria de  Susana Albanese titulada “El amparo y el derecho adquirido a una mejor calidad de vida”; idem. en causa “Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal General de Agudos s/ Acción de Amparo” (ver libro de autoría del sucripto “Bioética y derechos Humanos. Temas y Casos”. Editorial Depalma, 1999, parte segunda, capítulo III, pág. 171 y ss. con notas aprobatorias de Augusto Mario Morello “Bioética y Amparo”, Miguel A. Padilla “Legitimación del afectado” y Nestor Pedro Sagües “En torno al S.I.D.A.: nuevas proyecciones de la acción de ampao”. En fecha más reciente, fallo publicado en “La Ley Buenos Aires”, año 5, nro. 3, del 3 de abril de 1998, pág. 337 y sgtes., con  nota de Eduardo Luis Tinant, titulada “Bioamparo, terapia límite y dialógica”).--------------------------

                   V.- Tal  como lo sostuviera en causa nro. 52.427 “A.Z.s/ Acción de amparo”, sentencia del 3/2/99, coincido plenamente con muy autorizada doctrina que ha sostenido que “la efectividad de las técnicas (acciones y remedios) y de los resultados es la meta que en estas horas finiseculares signa la eficiencia en concreto de la actividad jurisdiccional, propósito notorio que cobra novedosa presencia como exigencia perentoria del estado de derecho”. (ver Augusto Mario Morello, “Constitución y Proceso”, Editorial Platense, 1998, pág. 11).---------

                   Sentado ello, cabe también destacar, en coincidencia con di-versos precedentes de este Juzgado que la acción de amparo (reglada en el art. 43 de la C.N. texto según reforma de 1994 y en el art. 20 numeral 2 de la C. Pcia. de Bs. As. reformada en el mismo año), como procedimiento o vía de tutela esencial, juega como alternativa principal y no subsidiaria, de manera directamente operativa, para asegurar la vigencia cierta de los derechos constitucionales (Augusto Mario Morello “La Primera Sen-tencia de Amparo a la luz de la Constitución reformada…”. “J.A.” –diciembre 28-1194, y ver en el mismo sentido Lino Enrique Palacio, “La pretensión de amparo en la reforma constitucional  de 1994”, en “La Ley”, 7/9/95, Mar-celo Carattini, “El amparo en las reformas…” “La Ley”, 1995 –A-877, Adol-fo Rivas “Pautas para el nuevo amparo constitucional, en “ED” “Temas de Reforma Constitucional”, 29/6/95, y Agustín Gordillo “Un día en la justicia: los amparos de los arts. 43 y 75 inc. 2do de la C.N.”, Suplemento “La Ley” del 15/11/95, Augusto Mario Morello, “Posibilidades y Límites del Amparo”, en “El Derecho”, 22/11/95; del mismo autor: “Estudios de Derecho Procesal”, Edit. Platense, 1998, T.1, cap. XXIII, p- 267 y ss.). Dicha garantía en el ordenamiento constitucional de la Pcia. de Buenos Aires procede ante cualquier juez o tribunal letrado (Augusto Mario Morello y Carlos A. Vallefin, “El amparo: régimen procesal”, Tercera Edit. Platense, 1995, p. 86).--------------------------------------------------------------------------------

                   VI.- De este modo el amparo, especialmente a partir de la reforma de 1994,  es garantía constitucional, y es por ello que toda hermenéutica  ha de tener como norte el sentido protector de dicha garantía, a través de una interpretación previsora que deberá asignar al amparo el más alto alcance posible, con miras a la efectiva protección de los derechos fundamentales en crisis (Adolfo A. Rivas “El Amparo e in-tervención de terceros”, en “J.A.” 24/12/97; Eduardo Luis Tinant, “En torno a la justificación de la decisión judicial”, en “La Ley”, 13/10/97 pág. 3). En tal medida el alcance debe ser el mayor posible que “La exigencia de cauces ordinarios para discutir una cuestión no conduce, de por sí, al rechazo de la acción de amparo pues, según el art. 43 de la Constitución Nacional, tales procesos deben resultar más idóneos que esta acción.” (C.N. Fed. Contencioso administrativo, sala IV, junio 23-998. –Youssefian, Martín c/ Secretaría de Comunicaciones- Rev. “La Ley” del 16/4/99, Sad., p. 8 fallo 98.580, con nota de Estela B. Sacristán.- --------------------------------

                   En sentido coincidente la más autorizada doctrina ha puesto de manifiesto que las normas de la Constitución –en el caso particularmente las de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires- “no son retóricas ni declamación fraseológica, sino derecho de la constitución con fuerza normativa” (Germán Bidart Campos, “El derecho de la Constitución y su Fuerza Normativa”. Edit. Ediar. Bs. As., 1995; del mismo autor, nota en Rev. “La Ley, Suplemento Constitucional” 21/3/97 titulada “El derecho a la salud y el amparo” pág. 48 y ssgtes).----------------------------------------------

                   VII.- A consecuencia de todo lo señalado y en resguardo de su salud gravemente comprometida, se designó una primera audiencia a fin de que comparecieren la Sra. Ana Sofía MEDINA y el SR. Rubén Francisco ALVAREZ, audiencia que no pudo llevarse a cabo atento lo informado mediante las comunicaciones telefónicas indicadas a fs.22, dado que la paciente MEDINA tuvo que ser internada con la máxima urgencia, peligrando actualmente su vida.-----------------------------------------------------

                   Cabe dejar constancia que la Dra. Mónica A. COTRONEO, Asesora de Incapaces Departamental, al notificarse de la audiencia en princi-pio señalada, solicitó que a efectos de proteger a la persona de Ana MEDI-NA, se proceda de forma análoga a la establecida por el art.482 del Código Civil tercera parte, nombrándose un defensor especial, fundándose en la pericia psiquiátrica realizada en estos autos, y en certificado médico donde consta que la paciente “es riesgosa para sí”.-----------------------------------------

                   VIII.- En el Preámbulo de la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) se afirma que “el beneficio de gozar de elevados niveles de sa-lud es uno de los derechos fundamentales de cada ser humano, sin dis-tinción de raza, religión, credo político, condición social o económica…”. Esta filosofía reafirmada por la O.M.S. en numerosos documentos pos-teriores ha gravitado en las modernas democracias constitucionales, razón por la cual en un estado social democrático  de derecho, han tomado con-sistencia: “un  principio moral, la consideración de que la salud es un valor en sí, perseguible y alcanzable en función de crecimiento humano, co-nectable  pero no subordinable a intereses internos…y ha tomado fuerza una esperanza, asociada a un objeto jurídico-político: “el derecho a la salud” (Giovanni Berligner “Etica de la Salud”, Edit. Lugar, Consejo de Médicos   de la Provincia de Córdoba, 1996, pág. 31, véase asimismo Diego Gracia, Profesión Médica, investigación de justicia sanitaria”, Estudios de Bioética nro. 4, Edit. Buho, Bogotá Colombia 1995, pág. 151 ss., Javier Gafo –Universidad Pontificia de Comillas- “Los principios de justicia y soli-daridad en Bioética”, en Cuadernos del Programa Regional de Bioética, Organización Panamericana de la Salud, nro. 6, 1998, p. 11/57; Gladys Mackinson, “Derecho a la Salud”, AAVV. Instituto Gioja, Facultad de De-recho UBA, 1995, p-161; Germán J. Bidart Campos, “Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Edit. Ediar, Bs. As., 1995, T. III, p. 527 y ss. y demás referencias bibliográficas consignadas en el considerando primero de la causa “A.K. s/ amparo”, sentencia de este Juzgado del 5/7/97, publicada en revista  “J.A.”, nro. 6113 –número especial de Bioética-, Coord. Pedro Federico Hooft, con notas de José A. Mainetti, María Marta Mainetti y Eduardo L. Tinant, p. 527).------------------------------------------------

                   IX.- A pesar de la inexistencia de normas referidas de manera sistemática a la salud, su reconocimiento y protección surgen de varias dis-posiciones de la Constitución Nacional reformada, en particular del art.41 con referencia al derecho “a un ambiente sano, equilibrado, apto para el de-sarrollo humano”, del art.42, que en materia del reconocimiento y protec-ción del derecho de consumidores y usuarios, menciona expresamente la “protección de su salud”, a la vez de disposiciones del art.75 de la misma constitución federal, que en su inciso 19 se refiere a políticas conducentes al “desarrollo humano”, la referencia en el inciso 23 a “medidas de acción po-sitiva que garanticen la igualdad real de trato y pleno goce de ejercicios reco-nocidos...” tanto por la Constitución como por tratados internacionales so-bre derechos humanos, en particular a situación de los niños, mujeres y an-cianos con discapacidad, norma que se complementa con las previsiones del último párrafo del mismo art.75 numeral 23 en cuanto prevé un régimen de seguridad social e integral tanto del niño como de la mujer embarazada, y de ésta última durante el embarazo y tiempo de lactancia, protección que clara-mente incluye por cierto el derecho a la atención y preservación de la vida y la de la salud, (véase al respecto, Germán J. Bidart Campos, “El derecho a la salud y el amparo” en “Suplemento de Derecho Constitucional”, Director Germán J. Bidart Campos, “La Ley”, 21/03/1997).---------------------------------

                   A su vez la Constitución de la Provincia en su nuevo texto aprobado por la Convención constituyente de 1994, contiene normas más concretas y claras referidas a protección del derecho a la vida y a la aten-ción de la salud. Así en el art.12 de la carta constitucional, reconoce y pro-tege el derecho humano a la vida, a la dignidad, integridad física, psíquica y moral”, el art.28 consagra el derecho al goce de un ambiente sano, mientras que en el art.36 numeral 8 “la provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos...”, mientras que el art.38, al tratar de los derechos de los consumidores y usua-rios, establece que éstos tienen el derecho a la protección “frente a los ries-gos para la salud”. Con relación al reconocimiento de estos derechos, es por último importante la consagración expresa en el art.15 de la misma carta constitucional “de la tutela judicial continua y efectiva y el acceso irres-tricto a la justicia”, todo ello con la finalidad de garantizar el pleno ejercicio de los derechos y libertades fundamentales. (Augusto Mario Morello: “Justi-cia continua y efectiva”, en “El Derecho”, 27/2/97).-----------------------------

                   Por lo demás la salud como valor y derecho humano funda-mental encuentra reconocimiento y protección en diversos instrumen-tos comunitarios e internacionales en materia de Derechos Humanos, que ahora gozan de jerarquía constitucional en virtud de lo preceptuado en el art.75 numeral 22 de la Constitución Federal reformada de 1994, a saber: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts.VII y XI, Declaración Universal de Derechos Humanos de la O.N.U. de 1948, arts.3, 8 y 25; Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art.12 numeral 1 y numeral 2 ap.d); Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Políticos, art.24 numeral 1, Convención Americana de Dere-chos Humanos, art.4 numeral 1, 5to. numeral 1, 19 y 26; Convención sobre los Derechos del Niño, art.3, numeral 1, arts.6, 23, 24 y 26.----------------------

                   X.- En tal sentido, se debe remarcar la importancia funda-mental de la atención sanitaria, dado que la salud es un sustratum in-dispensable para el ejercicio de nuestros derechos, es una precondi-ción para la realización de valores en la vida, para cumplir un proyec-to personal, es nuestra oportunidad de poder aspirar a ciertas metas. Así, hablamos de la salud como valor instrumental. En este sentido dos reconocidos filósofos de la medicina y bioeticistas norteamericanos, Dan W. Brock Ph.D y Norman Daniels, Ph.D conciben al cuidado de la salud como “una significación moral fundamental”, y puntualmente expresan: “Aun-que toleramos muchas desigualdades en nuestra sociedad, las desigualda-des mayores en el acceso a los servicios del cuidado de la salud soca-van seriamente nuestro reclamo a ser una sociedad justa”, (Ver el ex-tenso trabajo bajo el título “Ethical Foundation of the Clinton Administra-tion´s Proposed Health Care System”, publicado en prestigiosa revista médi-ca JAMA-April 20-12944-vol.271 nº15).----------------------------------------------           XI.- En nuestro ámbito y en sentido coincidente, Augusto Mario Morello y Gabriel A. Stiglitz sostienen que el derecho a la vida es un pre-supuesto ineludible para el pleno y digno desarrollo de la personalidad (“El valor de la vida humana como costo de garantía colectiva para la pre-vención del daño a la persona”, Revista “La Ley”, 1984-D-1100). Por su par-te Néstor Pedro Sagües sostiene que “se trata de un derecho constitucio-nal fundante y personalísimo, ya que posibilita el ejercicio de todos los demás derechos”, (“Elementos de derecho constitucional”, Editorial Astrea, Tomo 2, capítulo XX “derecho a la condición humana”, p.260), y Elsa Benitez y Carlos A. Ghersi, nos ilustran: “La vida de un ser humano es, a la vez, el valor más preciado y más dañado en la historia de la hu-manidad, y precisamente el pasado y el presente nos debe hacer re-flexionar...” (“Los médicos, el Estado y los Derechos Personalísimos. El derecho de procreación, obligaciones maternales y salud. La orden judicial invasiva con finalidad terapéutica”, Revista “Jurisprudencia Argentina”, 1997- T.IV-Doctrina-985/990).-----------------------------------------------------------------                   XII.- Vemos así, como señala Walter F. Carnota que en materia de salud se presentan a menudo conflictos que, con particular intensidad, en-cierran profundas opciones éticas (ethical choices) y los problemas que se presentan evidencian la indudable vocación social de este derecho a la salud (en “Proyecciones del Derecho Humano a la Salud”, publicado en Re-vista Jurídica “El Derecho”, t.128, p.877/884). Derecho a la vida y a la salud, que aparece “como un derecho civil fundamental del ser humano, que me-diante el amparo y las medidas innovativas se torna directamente operativo desde la Constitución misma, sin necesidad de la ilusoria pretensión de las le-yes que reglamentan su ejercicio”. (Carlos A. Ghersi, “Los nuevos derechos civiles constitucionales: el derecho a la vida y la salud, el amparo y las medidas innovativas para la operatividad de los derechos”, nota aprobatoria a sentencia de este Juzgado, publicada en “Jurisprudencia Argentina”, ISSN 0326-1190, número especial “Bioética”, nº 6166, Buenos Aires, 3 de noviem-bre de 1999, ps.80 y ss).-----------------------------------------------------------------

                   En ese orden, debe primar el respeto de las personas en el que se “incorpora al menos dos convicciones éticas: primera, que los indivi-duos deberían ser tratados como entes autónomos, y segunda, que las per-sonas cuya autonomía está disminuída deber ser objeto de protección” (Bel-mont Report, 1974), hacemos referencia así al principio bioético de auto-nomía, el que a la luz de las constancias de estos autos asumiría el rol prota-gónico en el juego de los principios bioéticos (siguiéndose los lineamientos dados en “Bioética y Derechos Humanos. Temas y Casos”, op.cit. conside-rando IV de esta sentencia, p.101 y ss.). Más aún cuando es precisamente el principio de autonomía el que se encuentra íntimamente cohesiona-do con el valor supremo de la dignidad humana, valor último y fundan-te, que debe aquí ser armonizado con el valor solidaridad y el princi-pio de beneficiencia en el sentido del “mejor interés” de la paciente.----

                   XIII.- Al ocuparnos del principio de autonomía es ineludible el hacer referencia a la regla que de éste se deriva el consentimiento infor-mado  -en el caso, por subrogación-, el que requiere una participación activa en la toma de decisiones que conciernen a su salud, puesto que de lo contrario existirán peligros ciertos de una creciente “formalización” carente de una verdadera sustancia ética, todo ello dado que el “informed consent”, para no perder su sustancia ética, ha de referirse al proceso que incluya la noción de paciente activo, que participa en la toma de decisiones atinentes a la salud (health care decision –making-). Por lo que Germán Bidart Campos sostiene que “Parece evidente que para la efectividad del derecho a la au-tonomía personal, la bioética exige que en cada caso se coloque a la perso-na en situación real de prestar –o negar- su consentimiento informado y libre (y así lo prescribe y regula el capítulo II del Convenio Europeo)” (en “Por un derecho del bienestar de la persona”, ponencia presentada en las “IV Jor-nadas Argentinas de Bioética y IV Jornadas Latinoamericanas de Bioéticas”, llevadas a cabo en Buenos Aires, 4, 5 y 6 de noviembre de 1998, ver publi-cación de las Memorias de las Jornadas, Asociación Argentina de Bioética, Mar del Plata, 1999, Ediciones Suarez, ps.7 y ss.).---------------------------------

                   Participación activa que se patentiza en el primer aspecto que in-volucra el principio de autonomía “los individuos deber ser tratados como entes autónomos”, y que lamentablemente no puede tener lugar plenamente, y según el caso individual y concreto- en las personas vulnerables, por lo que se torna aplicable, la segunda parte del principio aquí tratado, “las personas cuya autonomía está disminuída deben ser objeto de protección”. En tal sen-tido, la Convención Europea sobre Bioética prevé criterios específicos en materia de protección de personas incompetentes (para consentir). Tratándo-se de personas con trastornos mentales, solamente se podrá actuar sin el consentimiento, si de no llevarse a cabo la intervención o el tratamiento, exis-tiera riesgo serio para la salud –circunstancia que se encuentra acreditada en estos autos-, lo cual torna procedente el consentimiento “subrogado” o “por sustitución”.-----------------------------------------------------------------------

                   Se está así frente a una situación compleja que requiere de un importante compromiso ético orientado a establecer los límites entre dos objetivos: calificar a las personas competentes y por otro lado proteger a los incompetentes de los efectos nocivos de una mala decisión, “... aunque ésta no sea tarea fácil (sí al menos posible) conlleva enormes implicancias éticas y jurídicas” (Susana M. Vidal, artículo al que ya se hiciera referencia en el considerando III de esta sentencia).---------------------------------------------

                   En este contexto surge con claridad la relevancia ética y jurídica del denominado “proxy consent” (Ten Have, H.A.M.J., Ter Meulen, R.H.J. y Van Leeuwen, E. “Medische Ethiek”, Bohn Stafleu Van Loghum,  Houten, 1998, ps.111 y 112), el consentimiento brindado por las personas más próximas a la paciente (en el caso su pareja estable y demás familiares) se-guido de la pertinente autorización judicial, en un procedimiento, si bien sumarísimo, que ha permitido incorporar todos los elementos de convicción relevantes, incluyendo el dictamen de un Comité de Bioética independiente, informe social a cargo de perito oficial, dictamen del perito médico de la Asesoría Pericial Departamental e intervención de la Asesora de Incapaces.-

                   XIV.- En razón de lo expuesto en el considerando precedente, y teniendo en cuenta la extrema urgencia en la realización de la intervención quirúrgica en la persona de la paciente Ana Sofía MEDINA (ver informe de fs.22, y dictamen del perito médico oficial Dr.Diego Martin OTAMENDI, de fs.13/14) se torna en el caso innecesario y además de cumplimiento virtual-mente imposible la designación de un defensor especial que, por aplicación analógica del art.482 del Código Civil, solicitara la Sra. Asesora de Incapa-ces en su dictamen de fs.20, al que se hiciera referencia en el considerando VII de esta sentencia, estimando finalmente el Juzgado que el mejor interés de la paciente y su protección como persona “vulnerable” se haya ade-cuadamente garantizado en la tramitación de esta causa.---------------------------

                   A ello se agrega lo que surge del preciso informe de la perito asistente social de fs.15/16, en el sentido que no obstante la incapacidad de la paciente para la toma de decisiones respecto de su propia salud, la misma se desenvuelve normalmente en el ámbito de sus actividades cotidianas, y cuenta, para su protección con el apoyo del entorno familiar.--------------------

                   XV.- Además se debe reseñar que el principio de autonomía al que se hizo referencia en el considerando precedente, debe ser armonizado, con el principio de beneficiencia-no maleficiencia, caro a la tradición mé-dica hipocrática, que procura el mayor beneficio para el paciente, su “mejor interés”, sin ocasionarle daño (“primum nom nocere”), sopesado con el principio de justicia en cuanto a la mejor protección a los valores en juego desde la perspectiva de los derechos de terceros y de la sociedad en su con-junto. Ello no implica desconocer la existencia de eventuales conflictos de valores y de derechos, en los que resulte inevitable jerarquizar alguno de los principios, valores o derechos en crisis en detrimentos de otros (conforme el método de las compensaciones: ver Néstor P. Sagués, “Metodología para la enseñanza de los derechos humanos”, Rev. “La Ley”, 8/7/95), sope-sando cuidadosamente todas las circunstancias particulares de cada caso. (Al respecto puede verse: “Los principios bioéticos” en libro “Bioética y Derechos Humanos. Temas y Casos”, op.cit. en el considerando IV, primera parte, capítulo I, punto 3 p.6/9).--------------------------------------------------------

                   XVI.- En otras palabras, en caso de conflicto de valores, se de-be priorizar el que más respete la dignidad inherente al ser humano. El hombre se aproxima al nuevo milenio, lechando sin tregua por alcanzar su justo derecho al bienestar, y si bien no podemos hacer profesías, al decir de Germán Bidart Campos, podemos estimular esperanzas. “El Derecho romano nos legó una fórmula que repetimos mucho: “todo Derecho está constituído por causa del hombre”. La realidad del siglo XX, en su pro-greso hacia el mal, (dos guerras mundiales, totalitarismos, genocidios...) nos acusa de no haber comprendido ni cumplido lo que ese principio significa. Y el progreso hacia el bien (por lo menos en la superficie de las instituciones y en el texto de las constituciones documentales exhibe un progreso hacia el bien, valorizando al ser humano...) nos incita a desear que en el siglo XXI pueda hacerse verdad y que todo Derecho , el Derecho Interno, el De-recho Internacional, en todas sus facetas y en todos sus aspectos, esté constituído por causa del hombre y para el bienestar del hombre”. (ver artículo de Germán J. Bidart Campos titulado “Por un derecho para el bienestar de la persona” publicado en “La Sociedad y el Estado en el umbral del siglo XXI, Coordinadores: Arturo Pellet Lastra y Luis Pablo Slavin,  Editorial Ad-Hoc, 1997, p. 11/17.--------------------------------------------

                   La búsqueda por el bienestar de la persona debe acen-tuarse, más aún cuando se trata de resguardar el derecho a la vida, la salud y la integridad física de una persona “vulnerable”, en otras palabras, proteger y promover la dignidad y la calidad de vida (ver Gladys Mackinson, “Sobre la dignidad y la calidad en la vida”, en Rev. J.A., número especial de Bioética, op. cit.).-------------------------------------------------------------------------

                   XVII.- En base a las consideraciones precedentes, toda vez que el derecho a la jurisdicción consagrado implícitamente en el art. 18 de la C.N. y en forma expresa en el art. 8vo. de la Convención Americana de Derechos Humanos, importa la posibilidad de ocurrir ante un tribunal judicial, a fin de obtener la tutela oportuna y eficaz de un derecho de raigambre constitucional –en el caso referido a la salud de una persona que no puede comprender las consecuencias de la toma de decisión respecto en relación a su padecimiento-, la acción impetrada en autos se presenta como medio eficaz para la protección de valores y derechos de raigambre consti-tucional.------------------------------------------------------------------------------------

                   En consideración de las constancias de autos, en particular dic-támenes médicos pertinentes, se advierte notoriamente que de no brin-darse una respuesta jurisdiccional favorable, oportuna y eficaz, se in-curriría en una omisión constitucional, en detrimento de la salud y even-tualmente de la vida de Ana Sofía MEDINA; debiéndose ponderar el cri-terio de la C.S.J.N. de  garantizar ampliamente el derecho a la salud integral, por la vía de la acción de amparo (conf. sentencia del más alto tribunal del 11/6/98 “Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, nro. 6140, Buenos Aires, 5/5/99; en sentido coincidente: S.C. de Mendoza, voto de la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci de Revista “La Ley” 1993-E-36; C.Civ.Com. Ro-sario Sala I, 11/10/94, en “J.A.” nro. 6125, del 20/1/99, pág. 76 nro. 46; C. Nac. Contencioso Administrativo Federal Sala I, en “Boletín de Juris-prudencia”, año 1998, nro. 1, Revista “El Derecho”, pág. 44 nro. 89; C.N. Civil, Sala F, 2/10/97, en “El Derecho”, 23/4/98, nro. 9489).---------------------

                   Por todo ello, citas constitucionales, legales, jurisprudenciales efectuadas, los antecedentes del caso, y de conformidad con lo normado por los artículos 1, 4, 5 y ccdtes. de la ley 7166 to. 7261 y arts. 19 y 33 de la Constitución Nacional: DEFINITIVAMENTE JUZGANDO FALLO: HACIENDO LUGAR A LA ACCION DE AMPARO INTERPUESTA POR EL SR. RUBEN FRANCISCO ALVAREZ,  PROMOVIDA EN FAVOR DE LA PACIENTE ANA SOFIA MEDINA –DNI 12.189.289, por incurrir en el caso serias razones de orden terapéutico, en resguardo de su salud gravemente comprometida, y toda vez que la situación de la am-parada se encuentra comprendida dentro del concepto de “persona vul-nerable” en sentido bioético, teniendo por lo demás, en consideración las constancias incorporadas al proceso, particularmente el dictamen del perito médico psiquiatra de la Asesoría Pericial Departamental y el informe res-pectivo del Comité de Bioética del Hospital, por lo que se AUTORIZA al equipo médico que la asiste a realizar el tratamiento indicado para la afección que padece –miomatosis sangrante- y que representa una amenaza progresiva para su vida, consistentte en la intervención denominada Histerectomía, y/o a criterio médico, según las reglas del arte de curar.----------------------------------

                   REGISTRESE. NOTIFIQUESE. Líbrese oficio a la directora del Hospital Interzonal General de Agudos, Dra. Susana GOMEZ, vía fax.--------------------------------------------------------------------------------------

Fdo. Pedro Federico Hooft, Juez en o Criminal y Correccional, Secretario Dr. Ricardo Gutiérrez.-

 

 

 

* OBSERVACION: en caso de una publicación, deberá obviarse los nombres de las personas involucradas, y reemplazar los mismo solamente por sus iniciales.-

 

       

adnlinea.gif (9163 bytes)