SENTENCIA (NO FIRME) DEL JUZGADO CORRECCIONAL Nº4, DEPARTAMENTO JUDICIAL DE MAR DEL PLATA, A CARGO DEL DR. PEDRO F. HOOFT (Secretaría a cargo de la Dra. Geraldina J. Picardi)

ABSTRACT

La acción de amparo, tendiente a obtener por la vía judicial, que la entidad de medicina prepaga asumiera la cobertura de una fertilización asistida (técnica “I.C.S.I”), es promovida en forma conjunta por los cónyuges D.J.B. y M.S., D.S.

La necesidad de recurrir a la referida técnica fue fundamentada con claridad y precisión por una institución de referencia, y avalada por fundado dictamen del médico forense (perito oficial), por hallarse afectado el marido por una patología de “oligoespermia”. En el año 2007 la pareja efectuó un tratamiento similiar (sin éxito), luego del fracaso de otros intentos anteriores. Para costear el mismo, debieron gestionar un crédito bancario. Se acreditó además que actualmente la pareja no contaba con medios económicos suficientes para efectuar un nuevo intento.

La urgencia (luego que Swiss Medical denegara una solicitud de cobertura por no estar ésta contenida en el Plan Médico Obligatorio), derivaba de la edad de la mujer (37 años) ya que toda demora de aquí en más de llevar adelante la fertilización asistida, va en desmedro de las posibilidades de éxito del deseado embarazo.

Swiss Medical no cuestionó la indicación de la técnica, pero sostuvo no estar obligada, legal y contractualmente, a asumir la cobertura.

La sentencia, en concordancia con documentación internacional (O.M.S.) reconoce a la infertilidad como “enfermedad” y en razón del “compromiso social” de las empresas de medicina prepaga -no obstante su legítima finalidad comercial- y en atención a la falta de recursos suficientes del matrimonio solicitante, y por haber ya asumido con mucho esfuerzo tratamientos anteriores, dispuso que en este caso particular, la cobertura debía ser del 100 %.

La sentencia ahora fue recurrida por la demandada, aunque no obstante, un intento (técnica ICSI) fue ordenado como medida cautelar , que por regla, es de cumplimiento inmediato.

SUMARIO.

ACCION DE AMPARO. Competencia. El derecho a la salud integral. Derecho a la salud reproductiva. Derecho al acceso a la atención sanitaria. La infertilidad como enfermedad. Empresas de medicina prepaga. Contratos de adhesión. Cobertura asistencial de tratamientos de fertilización asistida. Programa Médico Obligatorio. Medida cautelar innovativa.

I.- La competencia en acciones de amparo en la provincia de Buenos Aires compete a “todo juez o tribunal con competencia en el lugar”, clara manda constitucional (art. 20 numeral 2 apartado 2do de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires), criterio amplio que ha sido plasmado por las sucesivas leyes de amparo de la Provincia, incluyendo la más reciente ley 14.192 (B.O. 16/12/2010, que modifica e integra en un texto actualizado la anterior ley 13.928. (Considerando I)

II.- Que en razón de la naturaleza de los derechos de raigambre constitucional cuya protección se pretende -derecho a la salud reproductiva, a formar una familia, a la salud integral, al bienestar, a la igualdad, a un adecuado acceso a la atención sanitaria- la acción constitucional de amparo precisamente se presenta como un derecho-garantía, que opera como un verdadero "instrumento técnico del arsenal procesal más confiable y efectivo, para alcanzar, en el tiempo oportuno, la tutela judicial debida", una técnica de resguardo puntual, una garantía fuerte y todo ello enmarcado dentro de un auténtico modelo de justicia de protección o acompañamiento, que requiere de una tutela judicial efectiva, oportuna, temprana, de satisfacción inmediata. (Considerando II)

III.- El "derecho a la salud" (o " derecho de la salud"), en las circunstancias particulares planteadas, "reviste un carácter bifronte o dual", que le otorga una doble dimensión, "individual" y "social", por cuanto involucra intereses del ser humano en sociedad, que incluye aquí de manera particular la protección integral de la familia (Considerando III)

IV.- La salud como derecho fundamental constitucionalmente protegido debe ser analizado y evaluado en su perspectiva "constitucional, social y trasnacional", a lo que cabe añadir la visión integradora propia de la bioética siendo dable destacar, que la problemática atinente a la protección y tutela eficaz y oportuna de los derechos en el campo sanitario no deben ser enfocados exclusivamente desde la óptica privada del derecho civil, ni tampoco desde el Estado (derecho administrativo), ni exclusivamente como fenómeno sociológico,o solo desde su encaje en el seno de la comunidad, "todos están imbricados y el rigor de captación requiere de los tres" (Considerando III)

V.- Se debe remarcar la importancia fundamental de la atención sanitaria, dado que la salud -en su dimensión integral- es un sustratum indispensable para el ejercicio de nuevos derechos, es una precondición para la realización de valores en la vida, para cumplir un proyecto personal, es nuestra oportunidad de poder aspirar a ciertas metas. Así, hablamos de la salud como valor instrumental, como “una significación moral fundamental” (Considerando III)

VI.- En el Preámbulo de la Organización de la Salud (O.M.S) se afirma que “el beneficio de gozar de elevados niveles de salud es uno de los derechos fundamentales de cada ser humano sin distinción de raza, religión, credo político, condición social o económica...”. La salud es un valor en sí, perseguible y alcanzable en función de crecimiento humano, conectable pero no subordinable a intereses internos (...) como valor y derecho humano fundamental encuentra reconocimiento y protección en diversos instrumentos comunitarios e internacionales en materia de Derechos Humanos (Considerando III)

VII.- Hoy día, crece el consenso en considerar a la infertilidad como una enfermedad y con ello deviene el deber del sistema de seguridad social de brindar cobertura asistencial a tal padecimiento -más aún, cuando se trata de una práctica difundida, aceptada y sostenida por la práctica y la bibliografía médicas internacionales y nacionales. No se trata pues, de un tratamiento experimental, sino de una realidad terapéutica puesta al servicio de la humanidad- (Considerando IV)

VIII.- La infertilidad no sólo produce un menoscabo al derecho a la salud reproductiva, sino que ello conlleva la conculcación de los derechos a la salud integral, a la calidad de vida, a formar una familia, a la igualdad, a un adecuado acceso a la atención sanitaria. (Considerando IV)

IX.- El derecho a la vida y su corolario, el derecho a la preservación de la salud integral, tiene una directa relación con el principio fundante de la dignidad humana, en última instancia, soporte y fin de los demás derechos constitucionalmente amparados (Considerando IV)

X.- Una empresa de medicina prepaga, constituye una de las bases en las que se asienta junto con las obras sociales y el sistema hospitalario, la cobertura sanitaria de la población y amen del carácter comercial de las empresas de medicina prepaga se debe priorizar su objeto social toda vez que su actividad se ordena a proteger los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad de las personas, lo que importa asumir un compromiso social. (Considerando V)

XI.- Configura un criterio orientador el que los contratos de cobertura médico celebrados con empresas de medicina prepaga deben interpretarse a favor del beneficiario, pues se trata de contratos de adhesión y de consumo -en su significación más amplia- comprendidos en el régimen de defensa del consumidor establecido por la ley 24.240. (Considerando V).

XII.- Tanto las cláusulas contractuales, como las establecidas por la vía legal o reglamentaria deben ser siempre interpretadas “favor debitoris”, que en el supuesto de cuestiones referidas a la salud de las personas se traduce en la fórmula más abarcativa de “favor debilis” en el sentido de protección de la persona vulnerable. Resulta así relevante la aplicación asimismo de la pauta de interpretación “pro homine”, que establece que se debe escoger aquella interpretación de la norma que esté a favor de una mejor y mayor protección del derecho. (Considerando V)

XIII.- La autonomía de la voluntad, principio rector de los contratos privados, debe conciliarse en un estado social y democrático de derecho, con la protección de valores y derechos fundamentales, que interesan al órden publico, como acaece de manera particular con la protección de la salud y del derecho a constituir una familia. (Considerando V)

XIV.- La interpretación respecto de cláusulas de exclusión de cobertura, deberá ser realizada siempre en forma restrictiva, valorada dentro del contexto de la particular relación contractual sin desvirtuar su naturaleza asistencial, todo lo cual conlleva a interpretar dichas cláusulas contra el predisponente que impone las misma en virtuales contratos de adhesión y de manera unilateral (Considerando V)

XV.- Se torna de imperiosa necesidad abordar la cuestión que se plantea armonizando fundamentalmente dos valores en juego, por un lado a) el derecho legítimo de un paciente a recibir el tratamiento indicado por su médico tratante, cuando la prescripción es debidamente fundada de acuerdo a criterios de racionalidad médica, tratándose aquí de la terapia médica necesaria según su padecimiento, b) un sistema de seguridad social enmarcado dentro del contexto de un Estado de Derecho, teniéndose presente el principio de justicia, en cuanto a la mejor protección a los valores en juego desde la perspectiva de los derechos de terceros y de la sociedad en su conjunto, en particular en estas actuaciones con relación a la distribución de los recursos económicos destinados al área de salud, sin supeditar un derecho de salud a las fluctuaciones del mercado, ni a resoluciones administrativas de una obra social, menos aún “economizar” la salud del paciente. (Considerando VI)

XVI.- Si bien por cierto el P.M.O. (Plan Médico Obligatorio) brinda un esquema normativo orientador en la implementación de políticas de salud, no lo es menos que el referido ordenamiento, dictado por la autoridad administrativa no debe en el caso concreto ser aplicado al margen de la ponderación de las circunstancias particulares de cada caso, cuando en razón de estas últimas la normativa general y abstracta del P.M.O. generaría una afectación del derecho constitucional a la salud de un paciente -o grupo familiar- en concreto, con detrimento del principio de supremacía constitucional (Considerando VI)

XVII.- La no inclusión de determinado medicamento o prestación médico asistencial en el P.M.O. no excluye el derecho del beneficiario del sistema de obras sociales y/o entidades de medicina prepaga, cuando la denegación de alguna prestación terapéutica y/o farmacológica, en las circunstancias particulares de cada caso, implica de facto el cercenamiento del derecho fundamental - no patrimonial a la atención y protección de la salud, en su doble dimensión, individual y social. (Considerando VII)

XVIII. En razón de tratarse de un verdadero derecho prestacional, frente al cual toda dilación innecesaria se traduciría de facto en una omisión inconstitucional, con detrimento del derecho fundamental a la salud y calidad de vida, tal omisión debe en el caso ser subsanada por el órgano jurisdiccional requerido. En el caso sometido aquí a decisión judicial, el transcurso del tiempo podría eventualmente afectar las posibilidades de los resultados del tratamiento de fertilización asistida aquí solicitado, teniendo en cuenta la edad de la amparista solicitante , y demás razones claramente explicitadas en el amplio dictamen médico forense obrante en la causa, encontrándose acreditados en autos los recaudos de verosimilitud en el derecho y gravísimo peligro en la demora, lo cual habilita el dictado de una medida cautelar, de inmediato cumplimiento. (Considerando IX)

SENTENCIA (NO FIRME) DEL JUZGADO CORRECCIONAL Nº4, DEPARTAMENTO JUDICIAL DE MAR DEL PLATA, A CARGO DEL DR. PEDRO F. HOOFT (Secretaría a cargo de la Dra. Geraldina J. Picardi)

Causa nº 2276.

“///del Plata, 30 de diciembre de 2010.

AUTOS Y VISTOS:

Los presentes actuados registrados por Secretaría bajo el número 2276, "B., D. J. y D.S., M.S. s/acción de amparo c/Swiss Medical Group S.A.",

RESULTA:

Plataforma Fáctica.

I.- Que mediante presentación de fs. 7/10 D. J. B. y M.S., D.S. interponen formal acción constitucional de amparo tendiente a obtener por parte de la empresa de medicina prepaga Swiss Medical Group S.A. la cobertura asistencial total del tratamiento de fertilización asistida por la técnica de “I.C.S.I.”, de los honorarios profesionales y de la medicación necesaria.

Asimismo solicitan el reintegro de los gastos efectuados en razón de un primer tratamiento de “I.C.S.I.” realizado con anterioridad con resultados negativos.

Los amparistas reseñan que contrajeron enlace el día 13 de octubre del año 2000 (conf. certificado de matrimonio de fs. 11), y que el día 1ro. de abril de 2006 ingresan como como beneficiarios de la empresa de medicina prepaga aquí demanda, declarándose como enfermedad preexistente del Sr. B. “patología de oligoespernia”. Al respecto, puede verse la “solicitud de ingreso” glosada a fs. 12 y vta. y “declaración jurada de enfermedades, internaciones, operaciones y accidentes anteriores” a fs. 13/15.

Añaden que atento el referido diagnóstico, y luego de varios años de haber pasado por diversos estudios, prácticas médicas, tratamientos y procedimentos indicados, durante el curso del año 2007 se realizaron inseminaciones artificiales sin éxito, llevando a cabo finalmente un tratamiento “I.C.S.I.” en agosto de 2007 con infructuoso resultado. Según surge del resumen de historia clínica glosado a fs. 16 suscripto por especialista del Centro de Estudios en Ginecología y Reproducción -CEGYR- se indica la conveniencia de llevar a cabo un nuevo intento a la mayor brevedad.

Asimismo precisan que luego de reiterados reclamos de cobertura del tratamiento a la accionada -con un presupuesto aproximado de $ 6.635, y 330 dólares, a fs. 19- con fecha 10/12/2009 la demandada deniega la solicitud interpuesta toda vez que a su criterio se trata de una práctica no prevista en el Programa de Salud Obligatorio aprobado por Resolución 201/02 del Ministerio de Salud, y sostiene que la responsabilidad de cobertura se encuentra a cargo del Estado (puede verse cartas documentos de fs. 21 y 22/24) .

Los amparistas señalan que abonan por el plan médico de ambos la suma mensual de $ 635,15 (al mes de febrero de 2010, conforme surge de la documental de fs. 25)

De este modo, los accionantes refieren que al no poder acceder por sus propios medios a un nuevo tratamiento -al denegar “Swiss Medical” la prestación solicitada-, la accionada lesiona de manera arbitraria derechos constitucionales individuales y colectivos de acceder a constituir una familia y de procrear a través de la práctica de ferlitización asistida por ser ésta en el caso, la única vía que por razones médicas, está indicada.

Añaden que estos derechos tienen un fuerte contenido social en tanto que de ellos se deriva la constitución de una familia nuclear típica en nuestra estructura social (cónyuges y descendientes) y configura la espectativa natural de toda pareja que se une mediante el afecto y la convivencia. Expresan que la imposibilidad de procrear afecta en forma real y efectiva en la calidad de vida de las personas y por lo tanto el Estado debe extremar los medios para garantizar el acceso a los métodos conceptivos que intentan revertir los efectos de dicha afección, técnicas que no están prohibidas en nuestro ordenamiento legal (art.19 CN)

Finalmente, puntualizan que la urgencia del caso radica en la edad de la amparista, 37 años -toda vez que a mayor edad las tasas de éxito de los tratamientos disminuye y se incrementan los riesgos genéticos según lo informado por la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva-, que han efectuado otros intentos previos a la elección de la fecundación por la práctica de “I.C.S.I.”, y que al presente continúan con la medicación destinada a la estimulación y aumento de fertilidad.

Solicitan asimismo el reintegro de los gastos afrontados por los amparistas ante el primer intento infructuoso de la práctica “I.C.S.I.” (en agosto de 2007)

II.- Por su parte, a fs. 42/62 se presenta la accionada “Swiss Medical S.A.” a través de su apoderado, Dr. Santiago Andrés Rivera, y produce el informe circunstanciado requerido, solicitando el rechazo de la presente acción de amparo con expresa imposición de costas a la parte actora (con reserva del caso federal),

Preliminarmente plantea incompetencia del tribunal. Primeramente alega la accionada que la acción promovida debió haber sido interpuesta ante cualquiera de los Juzgados con competencia en lo Civil del Departamento Judicial de Mar del Plata, no existiendo a su criterio ninguna justificación que habilite esta “competencia” correccional “de excepción”. A ello añade que se debe declinar la competencia en favor de la justicia federal -toda vez que a su criterio el objeto del amparo versa sobre prestaciones requeridas a un prestador de servicios médicos respeto de las leyes nacionales 23.660, 23.661, 24.455, 24.901, 24.240 y 24.754, invocando jurisprudencia en apoyo de su postura.

Respecto de la cuestión de fondo promovida en estas actuaciones, la demandada señala que los tratamientos objeto de la presente acción -tratamiento de fertilización “I.C.S.I.”- no se encuentran previstas en la cobertura otorgada por “Swiss Medical S.A.”, en primer término porque la normativa aplicable no la incluye dentro de las prestaciones obligatorias a su cargo, y en segundo lugar por que el Reglamento General de la Contratación de Swiss Medical S.A. la excluye expresamente.

Atento ello sostiene que “Swiss Medical Group” no ha frustrado ni conculcado derecho alguno de los amparistas, y que más allá de que pueda ser considerada la infertilidad como una enfermedad, -relacionada con cuestiones de calidad de vida-, ni las obras sociales, ni las empresas de medicina prepaga tienen obligación de dar cobertura a los tratamientos en cuestión.

Puntualiza que las empresas de medicina prepaga, deben cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas prestaciones obligatorias dispuestas por las obras sociales conforme leyes 23.660, 23.661 y 24.455 (fs. 48 y vta). A su vez las prestaciones obligatorias que deben cubrir las empresas de medicina prepaga y las obras sociales, se encuentran reglamentadas mediante la Resolución 201/2002 -conforme texto de la Resolución 1991/05- que aprueba el “Programa Médico Obligatorio” y que dispone la cobertura obligatroria de un “numerus clausus” de prestaciones -preservando el funcionamiento de un sistema solidario-, en el que no se encuentra ningún tratamiento de fertilización asistida.

En tal sentido, agrega, que el Poder Judicial no puede ser el órgano competente para entender y legislar sobre cuestiones de salud pública, so pena de violentar el principio constitucional de la división de poderes, fundamental en un Estado de Derecho.

A título ejemplificativo señala que el Estado con la sanción de la ley 26.396 ordenó la inclusión al P.M.O. de la cobertura de tratamientos para la prevención y control de trastornos de la alimentación, oportunidad en la cual no amplió la cobertura a métodos de fertilización asistida.

Por lo demás, sostiene que conforme la Cláusula 13 del Reglamento General de Contrataciones, “Exclusiones Generales”, quedan expresamente excluidas de la cobertura que “Swiss Medical S.A.” brinda a sus asociados, a saber: “Punto l: la investigación, tratamiento y/o intervenciones quirúrgicas para la infertilidad tales como inseminación artificial o asistida, fertilización in vitro, monitoreo de la ovulación, cualquiera sea su indicación. Todo gasto de maternidad derivado de las mencionadas prestaciones y por la atención del/de los recién nacidos/s será prestado exclusivamente por Swiss Medical S.A. en los términos del P.M.O.” (fs. 40 vta)

Hacen asimismo referencia a la teoría de los propios actos, toda vez que los amparistas ya han afrontado los costos de un primer tratamiento, sin haber solicitado en dicha oportunidad cobertura asistencial alguna.

Finalmente, alegan que la cobertura del tratamiento solicitado y de los riesgos que el mismo conlleva, pone en peligro todo el sistema de salud. En el supuesto aquí tratado, en todo caso debería ser el Estado Nacional, quien en cumplimento de una de sus obligaciones fundamentales, asuma la cobertura reclamada por los actores.

Se adjunta como prueba documental copia del Reglamento General de Contrataciones. (fs. 38/41)

III.- Que a fin de garantizar los principios de bilateralidad y contradicción a fs. 63 se confirió traslado del informe circunstanciado producido, y los amparistas a fs. 64/66 vta. ratifican la competencia de este Juzgado para intervenir en estos autos toda vez que ante la conculcación de derechos constitucionales la acción de amparo procede ante “cualquier” juez, máxime teniendo en cuenta que la demandada no es una obra social.

Asimismo reiteran su presentación inicial y señalan que la Organización Mundial de la Salud ha conceptualizado a la salud en general y a la salud reproductiva en particular como “un estado general de bienestar físico, mental y social, y no como la mera ausencia de enfermedades o dolencias” en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. Consideran así a la infertilidad como a una enfermedad que implica una discapacidad, ya que de no hacerse el tratamiento de fertilizacion “I.C.S.I.” la procreación se torna imposible.

Respecto de la “cláusula de exclusión” a la que hace referencia la accionada, señalan que el firmar dicho contrato no implica consentir renunciar a derechos inherentes a la persona, y más aún tratándose de contratos de adhesión, donde las cláusulas generales son impuestas unilateralmente, que de no ser aceptadas incondicionalmente los beneficiarios no podrían acceder a la cobertura médica.

IV.- Que mediante resolución de fs. 69 y vta. y toda vez que el proceso de amparo no prevé la articulación de cuestiones previas (conf. Art. 496 inc. 1 del CPCC “no será admisible reconvención ni excepciones de previo y especial pronunciamento” por remisión del art. 5 de la ley de amparo 13.928 al juicio sumarísimo) se difirió el tratamiento de la cuestión de competencia interpuesta por la accionada para el momento de dictar la sentencia de mérito.

Asimismo se abrió la causa a prueba atento el ofrecimiento de ambas partes.

Consecuentemente, a fs. 76 se incorporó a solicitud de los amparistas resumen de su historia clínica en “C.E.G.Y.R.”, -”Centro de Estudios en Ginecología y Reproducción”- del que surge que la pareja consultó en marzo de 2007 por infertilidad y deseos de embarazo que databan de 4 años atrás; presentando estudios de oligoasternoteratozospermia grave. Se consigna que los amparistas refirieron haber realizado un tratamiento de reproducción asistida de baja complejidad y dos tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad sin lograr embarazo. El propio Centro de Estudios indicó en 2007 nuevo intento de reproducción asistida de alta compejidad “I.C.S.I.” realizado en agosto de 2007, sin resultado favorable.

Por su parte, a solicitud de la demandada, a fs. 79 se adjunta informe de la Superintendencia de Servicios de Salud del Ministerio de Salud de la Nación, que consigna que en el Programa Médico Obligatorio están previstas sólamente las prácticas de diagnóstico a efectos de determinar las causas de la esterilidad, si las hubiere, no así las técnicas de la fertilización asistida, y que las obras sociales no se encuentran obligadas a brindar a sus afiliados la cobertura del tratamiento de fertilización asistida.

V.- Que a fin de completar el material probatorio, como medida para mejor proveer y de conformidad con lo dispuesto en el art. 12 de la ley de amparo 13.928, a fs. 80 se dispuso remitir las actuaciones a la Asesoría Pericial Departamental a fin que se elabore un amplio informe socioambiental en el domicilio del matrimonio accionante.

Que a fs. 81/82 se expidió en autos la Lic. Matilde Chino, Perito Asistente Social de la Asesoría Pericial Departamental. Señala en su informe que los amparistas integran una pareja que convive de manera estable desde que contrajeron matrimonio, ambos insertos en la cultura del trabajo, ejerciendo sus respectivas profesionales, siendo el Sr. B. en la actualidad el principal aportante del hogar. Los recursos con que cuentan no obstante permitirles solventar sus necesidades adecuadamente, no resultan suficientes para sostener los tratamientos de fertilidad de alta compejida aconsejados por los profesionales especializados en su problemática. Que los amparistas le explicaron que oportunamente debieron sacar un préstamo personal en el Banco Macro de la ciudad con el fin de costear anteriores tratamientos, el que aún están pagando, siendo las cuotas de 1200 pesos mensuales.

Asimismo a fs. 86/93 se incorpora documental solicitada a los amparistas respecto de la adquisición de la vivienda familiar por intermedio del Instituto de Vivienda de la Provincia de Buenos Aires, según surge de fs. 8, prueba que fortalece la consignada en la pericia socioambiental en cuanto a la insuficiencia de recursos económicos para afrontar un nuevo tratamiento de fertilización asistida, habiendo los amparistas sufragado uno anterior.

VI.- Conferido traslado de todo lo actuado a las partes (fs. 94) la accionada reafirma que conforme surge del informe remitido por el organismo oficial correspondiente, la Superintendencia de Servicios de Salud, “las obras sociales no se encuentran obligados a brindar a sus afiliados la cobertura del tratamiento de fertilización asistida”, no existe obligación legal ni contractual alguna que obligue a “Swiss Medical” a brindar la cobertura requerida por los amparistas, por lo que la presente demanda deberá ser rechazada, con expresa imposición de costas.

Por su parte los amparistas, a fs. 102/103 reiteran que en el presente caso no existe otra posibilidad de embarazo mediante el recurso al método “I.C.S.I.” -variante de la fertilización in vitrio (fuera del cuerpo)-, teniendo un costo que puede variar entre los 7000 y 14000 pesos citando numerosa jurisprudencia que recoge el criterio de considerar a la infertilidad como una enfermedad y el deber de cobertura asistencial de los métodos utilizados para revertir la imposibilidad de procrear.

VII.- Finalmente, previo a dictar sentencia en estos autos, y atento la temática sobre los que los mismos versan, se requirió a fs. dictamen médico forense.

Que obra a fs. 106/116 vta. un pormenorizado, fundado y exhautivo dictamen médico forense, mediante el cual el Perito Dr. Juan José Nicolás efectúa precisas y fundamentadas consideraciones médico legales respecto de la atinada indicación terapéutica en cuestión y la urgencia en que radica la utilización de la misma, a saber:

- Entre los 30 y 36 años, en promedio, la fertilidad disminuye en un 20 %; mientras que entre los 36 y 40 años la reducción de la fertilidad aumenta a un 40 %.

- La edad ideal para que una mujer tenga hijos se encuentra entre los 25 y 35 años. En este período la mujer se encuentra en plenitud de su madurez física y mental. A partir de los 35, la fertilidad femenina va en descenso.

- La fecundación in vitro consiste en un tratamiento por el cual, los huevos son fecundados fuera del cuerpo. Anteriormente, la fecundación se llevó a cabo en un tubo de ensayo, pero hoy en día es una situación por lo general perimida. Conforme la calidad del esperma, la fecundación puede llevarse a cabo por medios convencionales in Vitro, o mejor aún en la actualidad, a través de una inyección intracitoplásmica de esperma (ICSI por sus siglas en inglés). Ambas requieren, previo a la iniciación efectiva de los métodos una estimulación hormonal que provoque crecimiento de los folículos.

- La técnica del ICSI, a partir del año 1993 se extiende a nivel mundial pues se transformó en la gran respuesta de la ciencia a los hombres que tenían problemsa de fertilidad. Lo que ocurría -agrega el perito- es que la fecundación in vitro convencional no daba una respuesta adecuada al factor masculino. Para los hombres que tenían un bajo reucente espermático, una baja movilidad, o si los espermatozoides tenían algún defecto, la fecundación in vitro daba aproximadamente un 10 por cierto de probabilidades por mes. Entonces -añade- el “I.C.S.I.”, lo que hace es evitar que el espermatozoide tenga que trabajar por decirlo así y lo inyecta directamente en el óvulo para fecundarlo a través de una micropipeta de vidrio.

- Estas técnicas tiene un 35 % de éxito por intento, en mujeres menores de 40 años. Por encima de esa edad, las chances se reducen.

- Hasta el día de la fecha, no se ha observado aumento de malformaciones, o transtornos genéticos en los pacientes que realizan ICSI si se los comapra con la población general.

- La ICSI, es el método electivo preeminente en la actualidad, con estadísticas que superan a la FIV según los autores y las series estudiadas.

- Las chances de embarazo son aproximadamente por intento, 10 % en estimulación de ovulación con relaciones sexuales programadas, 15 a 20 % en inseminaciones intrauterinas, 35 % en FIV, 45 % en ICSI, y 45 % en ovodonación. Los embarazos que no llegan a término, una vez producida la implantación, conllevan las mismas estadísticas que en embarazos “naturales”, y las explicaciones están subsumidas a las causales de aborto espontáneo propias de cada trimestre del embarazo. No dependen del método.

- Si se busca un embarazo luego de los 35 años, y no se logra en pocos meses, hay que ser consciente de que no se debe perder el valioso tiempo que queda para conseguir ese embarazo.

- En todos los casos en que se requieren de las accionadas detalladas informaciones acerca del por qué de la actitud denegatoria, la carencia de fundamentos científicos es la moneda corriente. No pudo nunca la accionada, en mi experiencia, a través de sus representantes, tanto auditores médicos como farmacéuticos, sostener científicamente su postura, lo que abrevió considerablemente el tiempo de litis.

- Desde la confección del Plan Médico Obligatorio o sus equivalentes, se han producido avances biológicos y bioquímicos, que trasladados a la industria farmacéutica, el desarrollo de la genética y las prácticas médicas en general, han mejorado notablemente los productos existentes.

- No surge de los presentes actuados, la suficiencia de antecedentes médicos que pueda esgrimir el sistema para refutar la prescripción de un especialista en el tema subexámine.

En razón de la clara, precisa y pertinente fundamentación de la pericia oficial referida, el Sr. Perito Médico Forense concluye: “lo solicitado por los amparistas, es una práctica difundida, aceptada y sostenida por la práctica y la bibliografía médicas internacionales y nacionales. No se trata pues, de un tratamiento experimental, sino de una realidad terapéutica puesta al servicio de la humanidad”

Finalmente, se deja constancia que conferida vista del dictamen referido a las partes, a fs. 124 la accionada señala que en ningún momento ha objetado la necesidad del tratamiento de los amparistas, que lo alegado es la inexistencia de obligación alguna de cobertura del mismo e impugna la pericia médica de autos por considerar que el perito actuante se extralimitó en su función técnica con apreciaciones que vician criterios de objetividad.

Respecto de este último planteo, cabe consignar que es la opinión técnico-científica del perito forense (debidamente fundamentada, y que el sentenciante hace propia) lo que interesa a los fines de la resolución judicial,

VIII.- Que atento el planteo de incompetencia deducido por la accionada al momento de contestar su informe circunstanciado -habiéndose diferido su tratamiento mediante resolución de fs. 69 y vta., no cuestionada por las partes- toda vez que el proceso de amparo no prevé la articulación de cuestiones previas (conf. Art. 496 inc. 1 del CPCC “no será admisible reconvención ni excepciones de previo y especial pronunciamento” por remisión del art. 5 de la ley de amparo 13.928 juicio sumarísimo)-, a fs. 129/139 vta., más allá de la opinión del suscripto a favor de la tesis amplia en materia de competencia en acciones de amparo y conforme criterios jurisprudenciales actuales de Tribunales Superiores se resolvió declinar la competencia en favor de la justicia federal.

Que a fs. 149 y vta. el juzgado federal desansiculado, previo dictamen del Ministerio Público Fiscal en igual sentido, se declara incompetente para intervenir en estos autos por considerar que habiéndose sustanciado la presente acción de amparo por ante la justicia provincial resulta a su criterio inoportuna una declaración de incompetencia toda vez que “una vez que se ha dado curso al proceso ya no resulta posible quebrar la preclusión operada pues de ahí en adelante queda consolidada la competencia tanto del Juez como del Tribunal...”.

Que atento la constancia de notificación de fs. 152 vta., la presentación de la accionada a fs. 150 y su proveído de fs. 151, la declaración de incompetencia de la justicia federal (de fs. 149 y vta) ha adquirido firmeza tal como se señalara a fs. 154.-

IX.- Que radicada nuevamente la presente causa por ante este Juzgado, firme la resolución de la justicia federal de fs. 149 y vta., se notifica a las partes intervinientes que los autos se encuentran en condiciones de dictar sentencia, y a fs. 160 la accionada plantea “revocatoria” por entender que se ha producido una conflicto de competencia negativa anta la primer declaración de incompetencia de la justicia federal y la posterior declaración de incompetencia de la justicia federal.

Y CONSIDERANDO:

I.- Competencia.

Que el suscripto al dictar la resolución de fs. 129/139 vta., mediante la cual finalmente se acoge el planteo oportunamente formulado por la demandada en cuanto a la competencia federal, dejó sentado sin embargo de manera clara e inequívoca su adhesión a la tesis amplia en la asignación de competencia a los diversos órganos jurisdiccionales (provinciales o nacionales) en materia de amparo, muy particularmente en aquellas acciones constitucionales que tienden a garantizar la salud integral como derecho humano fundamental.

Doy aquí por reproducida íntegramente la fundamentación que en tal sentido efectuara en la referida resolución, en particular en el considerando I, fs. 134/138

Tanto a nivel de Supremas Cortes o Tribunales Superiores de Provincias, Cámaras de Apelación de los mismos ámbitos jurisdiccionales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, diversos órganos jurisdiccionales que han entendido en acciones relacionadas con la tutela del derecho constitucional de la salud dirigidas contra obras sociales y/o empresas de medicina prepagas han entendido que las mismas resultan de su ámbito de competencia judicial.

A título ilustrativo -señalando aquí uno de los fallos más recientes- cabe mencionar el Superior Tribunal de Entre Rios (Sala I de Procedimientos Constitucionales y Penal -integrada por los Magistrados Carlos Chiara Diaz, Daniel O. Corubia, Claudia M. Mizawak-, sentencia del 19/04/2010, con nota de Graciela Medina, titulada “Los celíacos y las obligaciones de las obras sociales y empresas de medicina prepaga” en Revista de Familia y de las Personas” año 2, número 5, junio/2010, ps. 269/275 y en “El Derecho”, 6/05/2010, p. 7)

En sentido análogo puede verse: Superior Tribunal CCABA, Expediente 6368/01 autos “Ayuso”, sentencia del 26/08/2009; Suprema Corte de Mendoza, en causa 89891 “Rodriguez Marco s/amparo”, del 28/08/2007, en revista “Derecho de Familia”, mayo/junio 2008, p. 190 y ss; Cámara Nacional Comercial Sala A, “D. P. c/ Medicus”, fallo del 22/09/2009, en “J.A.” 5/05/2010, p. 23; Cámara Nacional Civil Sala I, 29/03/2005, “I. S. s/amparo, en “El Derecho” 27/04/2005; Cámara Contencioso Administrativo Córdoba 2º, “Ferrer c. Caja de Previsión Colegio de Abogados”, sentencia del 17/04/2009, en “J.A.” , Suplemento de Derecho Administrativo, Coord. Carlos A. Botazzi, 31/03/2010, ps. 79/80; Cámara Civil y Comercial, Santa Fé, Sala I, 28/05/2009, con nota del suscripto y de Lynette Hooft, titulada “El Plan Médico Obligatorio y las personas con discapacidad: una sentencia justa en un amparo salutífero”, publicado en XI Número Especial Bioética, J.A., 28/10/2009, ps.72/1).

La S.C.B.A. inclusive ha admitido -al menos implícitamente la competencia de la justicia provincial en una acción de amparo contra una empresa de medicina prepaga (autos “Germino, Liliana c/COFACO”) al dirimir una cuestión de competencia con fecha 29/10/2008 entre órganos jurisdiccionales de distintos fueros del Departamento Judicial de Mar del Plata, a favor del Juzgado de Garantías que previno. Con posterioridad, y luego de nuevos y sucesivos planteos de competencia e inhibiciones por parte de distintos órganos jurisdiccionales de Mar del Plata (provinciales y federales) finalmente dictó sentencia en la causa, a fin de evitar mayores e innecesarias dilaciones la Cámara Contencioso Administrativa, con la firma de sus integrantes Dres. Riccitelli y Sardo, con fecha 12/05/2009.

Si bien entonces numerosos Tribunales han adherido a la tesis amplia en lo atinente a la competencia en acciones constitucionales de amparo, es innegable que también numerosos amparos sobre dicha materia, y en particular referidos a cobertura de fertilización asistida han tramitado por ante Tribunales federales (vgr. Cámara Federal de Mar del Plata, 29/12/2008, en “J.A.” 10/06/2009, con nota de Ursula C. Basset, “Un bebé ¿puede ser un medicamento?. Reparos éticos- jurídicos a un fallo que sienta buenos principios y deriva en malas conclusiones”; puede también verse Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, Magistrados: Graciela Medina, Ricardo G. Recondo, Guillermo A. Antelo, en “La Ley” 2009-D-78, con nota de María Victoria Famá “La infertilidad y el acceso a las técnicas de reproducción asistida como derecho humano”; ídem Cámara Nacional Civil y Comercial Federal Sala I, fallo del 14/10/2008, en “J.A” 11/03/2009, p. 55, aunque cabe observar que en los dos últimos casos se trataba de obras sociales de la órbita nacional, Obra Social del Congreso de la Nación y del Poder Judicial de la Nación respectivamente.

A los numerosos fallos judiciales que han acogido esa competencia amplia en materia de “amparos salutíferos” (en la terminología del maestro Augusto Mario Morello) cabe añadir simplemente a título ilustrativo otros pronunciamientos judiciales en análogo sentido, entre ellos C.N.Civ. Sala G, en “J.A.” 09/07/2008, p. 72 (J.A. 2008-III) demandada “CEMIC” (Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas); C.N.Civ. Sala I, amparo contra la misma entidad de medicina prepaga, en “J.A.” 16/02/2005, p. 53 (“J.A” 2005-I)

Cabe aquí señalar que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, en amparos de salud hoy día considerados como “paradigmáticos”, ha dictado sentencia definitiva en acciones sustanciadas íntegramente por ante Tribunales de la jurisdicción ordinaria (no federal) por caso en los autos “Hospital Británico” (sentencia que hace lugar al amparo, con nota aprobatoria de Daniela Clara Pallares, en Nova Tesis -Dir. Ghersi y Weingarten- nº7, Dic. 2006, ps. 145/150) y en autos “Hospital Alemán” (comentado por Rosana B. Ramirez, que critica la desestimación del amparo, en Nova Tesis, op. Cit. p. 150)

A ello, y con criterio distinto al plasmado por el Sr. Fiscal Federal de primera instancia subrogrante Dr. Gustavo Marcelo Rodríguez (fs. 147/148), el Sr. Fiscal General de la Cámara Federal de Mar del Plata, Dr. Daniel E. Adler, en diversos dictámenes se ha pronunciado a favor de la competencia de la justicia ordinaria en materia de amparos de salud, entendiendo además que resulta la competencia federal limitada, de excepción, restrictiva y taxativa, y que en tales acciones de amparo no se ve afectado un interés federal (puede verse dictamen del 10/10/2006, en autos “Viadas, Gilberto Simeón c/Sami s/Amparo”, Expte nº 9673/06).

En cuanto al cuestionamiento tangencial que formula el Sr. Fiscal Federal Subrogante respecto de la competencia en razón del fuero (entiende que debiera ser siempre el civil y no el penal como en este caso) cabe dar por reproducidos íntegramente las consideraciones vertidas a ese respecto en la resolución de este Juzgado de fs. 129/139 vta., retomando aquí en honor a la brevedad lo siguiente: que la competencia en acciones de amparo en la provincia de Buenos Aires compete a “todo juez o tribunal con competencia en el lugar” surge de una clara manda constitucional (art. 20 numeral 2 apartado 2do de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires), criterio amplio que ha sido plasmado en sentido amplio por las sucesivas leyes de amparo de la Provincia de Buenos Aires, incluyendo la más reciente ley 14.192 (B.O. 16/12/2010, que modifica e integra en un texto actualizado la anterior ley 13.928).

En tal sentido debe aquí señalarse que la más autorizada doctrina constitucional en general y procesal constitucional en particular, entiende que por imperio del principio “pro homine” debe en cada caso aplicarse aquellas normas jurídicas que procuren una tutela más amplia y eficaz del sistema de derechos y garantías consagrados en el “bloque de constitucionalidad” (la propia Constitución Nacional, los instrumentos en materia de derechos humanos de igual jerarquía –art.75 numeral 22 CN- y la Constitución de la Provincia).

A ese mismo respecto por último debería añadirse que la originaria radicación de la causa en este Juzgado del fuero penal, lo fue por aplicación de la Acordada de la Suprema Corte Provincial que regula la radicación de las acciones de amparo a través del correspondiente sorteo realizado por intermedio de la Receptoría General de Expedientes, sorteo en el cual participan todos los órganos jurisdiccionales de primera instancia, unipersonales o colegiados y de todos los fueros del correspondiente Departamento Judicial. Acordada que reglamenta la manda constitucional y legal en la materia.

En razón de ello, y las consideraciones vertidas en las varias veces citada resolución de fs. 129/139 vta. y no obstante los motivos por los cuales declinara la competencia a favor de la justicia federal, toda vez que el juez federal Dr. Eduardo Pablo Jiménez, por auto fundado de fs. 149 y vta. declinara a su vez la competencia federal a favor de este Juzgado, pronunciamiento debidamente notificado a las partes (ver constancias de fs. 149 vta. y 152 y vta.), y que quedara firme por cuanto no fue recurrida por ninguna de las partes legitimadas.

A ese respecto cabe ahora observar que encontrándose firme y consentida por las partes la resolución declinatoria de la justicia federal de fs. 149 y vta., radicada nuevamente la causa en este Juzgado (fs. 155, notificada a las partes) la presentación de la demandada de fs. 160 mediante la cual interpone revocatoria contra el auto de fs. 155 (25/11/2010) resulta extemporánea.

Por último, en razón de los antecedentes analizados en los párrafos que anteceden, el suscripto acepta la declinatoria de competencia de la justicia federal (fs. 149 y vta) y consecuentemente no existe a la fecha conflicto de competencia negativa que promover, a lo que se suma que su eventual promoción, implicaría una dilación innecesaria del dictado de la sentencia de mérito, incompatible con las razones de urgencia que acompañan a las prestaciones médicas aquí solicitadas.

II.- Acción constitucional de amparo.

Que en razón de la naturaleza de los derechos de raigambre constitucional cuya protección se pretende -derecho a la salud reproductiva, a formar una familia, a la salud integral, al bienestar, a la igualdad, a un adecuado acceso a la atención sanitaria- la acción constitucional de amparo precisamente se presenta como un derecho-garantía (ver María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, Ed. La Ley, Bs.As., 2003, p.390), que opera como un verdadero "instrumento técnico del arsenal procesal más confiable y efectivo, para alcanzar, en el tiempo oportuno, la tutela judicial debida", una técnica de resguardo puntual, una garantía fuerte (conf. Augusto Mario Morello, "Todos los jueces están habilitados para conocer del amparo", nota a fallo de la SCJBA en "J.A.", Bs.As., 30/03/2005, JA-2005-I, suplemento de Derecho Administrativo, fasc.13, ps.81/2) y todo ello enmarcado dentro de un auténtico modelo de justicia de protección o acompañamiento, que requiere de una tutela judicial efectiva, oportuna, temprana, de satisfacción inmediata, y más aún frente a los reclamos efectuados para proteger a la persona vulnerable, que en razón de su propia vulnerabilidad requiere de particular tutela (Augusto Mario Morello, "La Corte Suprema y la justicia de protección", en revista jurídica "El Derecho" -Serie Especial Derecho Constitucional-, Bs.As., 28 de marzo de 2005; y del mismo autor "El derecho y las personas vulnerables. El rol del amparo como garantía efectiva de tutela", en "El Derecho", Bs.As., 10/10/2003, ps.3/4 y "El Amparo como técnica procesal principal de protección de la salud" nota a fallo de este Juzgado, en LLBA 2002-405; Miguel Kottow, "Vulnerabilidad, Suceptibilidades y Bioética", en revista jurídica "Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina", Número Especial Bioética, Buenos Aires, 23 de julio de 2003, ps. 23 y ss).-

Por lo demás, en múltiples decisiones jurisdiccionales anteriores he adherido firmemente a la línea "aperturista" respecto de la procedencia de la acción constitucional de amparo tendiente a asegurar el efectivo acceso a la jurisdicción para tutelar la vigencia cierta de derechos de raigambre constitucional (arts. 15, 20 numeral 1 de la Constitución de la provincia de Bs.As., arts. 43, 75 inc.22 de la C.N. Entre otros, puede verse: Morello "El derrumbe del amparo" -ED 18/04/96-, Dalla Vía, "Amparo o Desamparo?" -ED, 163-790-, Quiroga Lavié‚ "Actualidad en la jurisprudencia sobre amparo" -La Ley 1996-E-1057-, Toricelli "El amparo constitucional" -La Ley, 18/10/04-, cit. por Prieri Belmonte "La acción de amparo en la justicia administrativa provincial", en La Ley Buenos Aires, año 12, nº2, marzo de 2005, p.125). Puede asimismo consultarse Augusto M. Morello - Néstor A. Cafferatta, "Dimensión social del derecho de la salud. Problemas, enfoques y perspectivas", en El Derecho, Buenos Aires, 11/08/2005, ps. 1/3).-

Este desarrollo es particularmente importante al momento de resolver en el ámbito jurídico respecto de los problemas bioéticos -como el de autos, la cobertura asistencial de un tratamiento médico que deviene del progreso de las ciencias de la vida y la salud- que se caracterizan por su complejidad y conflictividad, y que requieren de una tutela real y efectiva que garantice el acceso oportuno y concreto a la justicia (ver Augusto Mario Morello, "El amparo como técnica procesal principal de protección de la salud", en "La Ley Buenos Aires", año 9, nº4, mayo 2002, p. 405 y ss, nota a fallo; y Miguel Angel Ciuro Caldani, Filosofía de la jurisdicción, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, 1998). Tal como sostiene Rivas, "las garantías constitucionales no lo serían realmente, si la propia Carta Magna no hubiese establecido una verdadera supragarantía a la cual denominados de protección judicial de los derechos" (A. Armando Rivas, El amparo, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2003 -3ra. Edición actualizada-)

En reflexiones atinentes al caso ha señalado Augusto M. Morello (puede verse “El Amparo como Técnica Procesal principal de Protección de la Salud”, op.cit.) que esta acción constitucional que el renombrado jurista bautizara como “amparo salutífero” ofrece un doble despliegue “desde el montaje propio de esa sabia garantía”, y “desde el horizonte en apertura continua de la bioética”, con una visión integradora –podemos añadir- que ofrece al operador del derecho una visión de recíproca complementación y fundamentación entre el derecho y la bioética, en un contexto interdisciplinario. Puede asimismo verse: Edgardo Saux: “El derecho constitucional a la vida y la salud y la acción de amparo” en J.A. 2003-III-1434; del mismo autor: “Conflicto entre derechos fundamentales”, LL 2004-B-1071; C. Civ. y Com. Santa Fe, Sala 1ra, en J.A. 28/10/2009, p. 72 (JA 2009-IV), Número Especial Bioética, con nota del suscripto y de Lynette Hooft .

Por lo demás, conforme normas constitucionales y legales vigentes y la actual jurisprudencia de la SCBA, y particularmente lo afirmado en el considerando que antecede, el Juzgado resulta competente para entender en autos (arts.75 inc. 22 de la Constitución Nacional, en relación al art. 4to. de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 75 inc. 23 apartado 2do. de la C.N., arts. 12, 20 numeral 2 ap.2, 36 numeral 8 y ccdtes. de la Constitución Provincia, y art. 3 de la ley de amparo 13.928 to. Ley 14.192 (puede al respecto verse: Augusto Mario Morello, op.cit., Adolfo Rivas “Pautas para el nuevo amparo constitucional, en “E.D.” “Temas de Reformas Constitucional”, 29/6/95, Agustín Gordillo “Un día en la Justicia: los amparos de los arts.43 y 75 inc.22 de la C.N.”, Suplemento “La Ley” del 15/11/95, entre otros).

Por lo demás, el art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires de 1994, “asegura la tutela judicial continua y efectiva, y el acceso irrestricto a la justicia...” (ver al respecto Augusto M. Morello, en Estudios de Derecho Procesal, Editorial Platense, La Plata, 1998, Tomo II, capítulo 45,), norma que en concordancia con las previsiones del art. 18 de la Constitución Nacional, y la mejor doctrina constitucional, garantiza el “debido proceso” y el acceso a la jurisdicción. A ese respecto cabe señalar que “la jurisdicción es no sólo decir, sino plena realidad del derecho”, al tiempo que se configura como “nexo entre la abstracción jurídica y la realidad” con lo cual de cierto modo “la jurisdicción sintetiza el derecho y los hechos a través de una re-solución” (Miguel Angel Ciuro Caldani, Filosofía de la Jurisdicción, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, 1998, p.16). Es que al pronunciarse el órgano jurisdiccional mediante la sentencia dictada en un caso de conflicto o colisión de principios, valores y derechos, lleva a cabo una “hermenéutica de concretización”, que conduce a una “síntesis entre caso y sistema” (jurídico), que obviamente no se reduce a los enunciados normativos sino que comprende, en un amplio sentido, los principios y valores constitucionales (puede aquí verse, Ricardo L. Lorenzetti, “El juez y las sentencias difíciles. Colisión de derechos, principios y valores”, en revista jurídica “La Ley”, 1998-A-Sección Doctrina, p.1039; y Néstor Pedro Sagües, “Metodología para la enseñanza de los derechos humanos”, en “La Ley”, 1995-C-Sección Doctrina, p.920)

III.- El derecho a la salud integral. Derecho a la salud reproductiva. Derecho al acceso a la atención sanitaria.

Que en relación al objeto de esta acción constitucional de amparo el "derecho a la salud" (o " derecho de la salud"), en las circunstancias particulares aquí planteadas, "reviste un carácter bifronte o dual", que le otorga una doble dimensión, "individual" y "social", por cuanto involucra intereses del ser humano en sociedad, que incluye la protección integral de la familia (arts. 14 bis CN, 36 numeral 1 Constitución de la Provincia de Buenos Aires; puede verse: Augusto M. Morello y Néstor A. Cafferatta, “Dimensión social del derecho de la salud. Problemas, enfoques y perspectivas”, op.cit. En sentido concordante puede verse, de autoría del suscripto "Derechos individuales vs. derechos colectivos en salud: ética y justicia", en La Ley, 22/04/2004, ps.1/3; L.L.2004-C-1320).-

Además, la salud como derecho fundamental constitucionalmente protegido debe ser analizado y evaluado en su perspectiva "constitucional, social y trasnacional" (Morello-Cafferatta op.cit.), a lo que cabe añadir la visión integradora propia de la bioética siendo dable destacar, como bien señalan los juristas premencionados, que la problemática atinente a la protección y tutela eficaz y oportuna de los derechos en el campo sanitario no deben ser enfocados exclusivamente desde la óptica privada del derecho civil, ni tampoco desde el Estado (derecho administrativo), ni exclusivamente como fenómeno sociológico,o solo desde su encaje en el seno de la comunidad, "todos están imbricados y el rigor de captación requiere de los tres" (Morello-Cafferatta, cita nro.5 en trabajo mencionado; puede consultarse además Víctor Bazán, "Impacto de la reforma constitucional en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales", en J.A., número especial "A 10 años de la reforma constitucional", Coordinadores Raúl Gustavo Ferreyra y Héctor E. Sabelli, 2004-III, ps.12/29).-

Por ello, en el caso de autos, considero que resulta procedente adoptar en el caso las medidas "de otro carácter" que en el marco de la competencia del juez del amparo sean conducentes para asegurar la vigencia plena y efectivo de los derechos tutelados en la Constitución Nacional y Provincial, y en los Tratados y Convenciones que conforman su bloque en atención a su jerarquía constitucional (puede aquí consultarse Carlos A. Ghersi, "Los nuevos derechos civiles constitucionales: el derecho a la vida y la salud, el amparo y las medidas innovativas para la operatividad de los derechos", en J.A., Número Especial "Bioética", 03/11/1999, ps. 80 y sgtes.).-

En tal sentido, se debe remarcar la importancia fundamental de la atención sanitaria, dado que la salud es un sustratum indispensable para el ejercicio de nuevos derechos, es una precondición para la realización de valores en la vida, para cumplir un proyecto personal, es nuestra oportunidad de poder aspirar a ciertas metas. Así, hablamos de la salud como valor instrumental. En este sentido dos reconocidos filósofos de la medicina y bioeticistas norteamericanos, Dan W. Brock Ph.D y Norman Daniels, Ph.D conciben al cuidado de la salud como “una significación moral fundamental”, y puntualmente expresan: “Aunque toleramos muchas desigualdades en nuestra sociedad, las desigualdades mayores en el acceso a los servicios del cuidado de la salud socavan seriamente nuestro reclamo a ser una sociedad justa”. (Ver el extenso trabajo bajo el título “Ethical Foundation of the Clinton Administration’s Proposed Health Care System”, publicado en prestigiosa revista médica JAMA-April, 20-12944-vol.271, nro.15).

En el Preámbulo de la Organización de la Salud (O.M.S) se afirma que “el beneficio de gozar de elevados niveles de salud es uno de los derechos fundamentales de cada ser humano sin distinción de raza, religión, credo político, condición social o económica...”. Esta filosofía reafirmada por la O.M.S. en numerosos documentos posteriores ha gravitado en las modernas democracias constitucionales, razón por la cual en un estado social y democrático de derecho, han tomado consistencia: “un principio moral, la consideración de que la salud es un valor en sí, perseguible y alcanzable en función de crecimiento humano, conectable pero no subordinable a intereses internos... y ha tomado fuerza una esperanza, asociada a un objeto jurídico-político: “el derecho a la salud” (Giovanni Berligner “Etica de la Salud”, Edit.Lugar Consejo de Médicos de la Provincia de Córdoba, 1996, pág. 31, véase asimismo Diego Gracia, “Profesión, médica, investigación de justicia sanitaria”, Estudios de Bioética nº 4, Edit. Buho, Bogotá, Colombia, 1998, pág.151 y ss., Javier Gafo –Universidad Pontificia de Comillas- “Los principios de justicia y solidaridad en bioética”, en Cuadernos del Programa Regional de Bioética, Organización Panamericana de la Salud, nº 6, 1998, p.11/57; Gladys Mackinson, “Derecho a la Salud”, AAVV. Instituto Gioja, Facultad de Derecho, U.B.A., 1995, p-161; Germán J. Bidart Campos “Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino” Edit. Ediar, Bs.As., 1995, T.III, p.527 y ss., y demás referencias bibliográficas consignadas en el considerando primero de la causa “A.K. s/Amparo”, sentencia de este Juzgado del 5/7/97, publicada en Rev. “J.A”, nº 6113 –número especial de Bioética- Coord. Pedro F. Hooft, con notas de José A. Mainetti, María Marta Mainetti y Eduardo L. Tinant, p.527).-

En el caso que nos ocupa a las normas implícitas contenidas en la Constitución Nacional –las que sin embargo se complementan con previsiones explícitas contenidas en los Instrumentos de Derechos Humanos que integran el bloque de constitucionalidad- se suma en el ámbito jurisdiccional de la Provincia de Buenos Aires una clara normativa constitucional, acorde con un estado social y democrático de derecho. Me refiero en particular a lo preceptuado en el art. 36 numeral 8 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, sancionada en 1994, en cuanto dispone que “la Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos...” Esto último resulta insoslayable desde la perspectiva del principio de supremacía constitucional (art. 31 CN y art. 57 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires), “derecho a la atención sanitaria”, que puede y debe válidamente ser reglamentada (aunque no cercenada o desconocida por la legislación infraconstitucional o subconstitucional), a la vez que esta última normativa podrá recibir una explicitación más detallada, en orden a una razonable política pública de salud en la medida que las Resoluciones de rango jurídico inferior (por caso el denominado Plan Médico Obligatorio –P.M.O.-, o los reglamentos o estatutos de las diversas obras sociales, mutuales o entidades de medicina prepaga), los cuales en ningún caso podrán afectar de hecho y en cada situación particular la ya mencionada protección constitucional y legal de la salud de las personas, en su doble dimensión individual y social (puede aquí verse Augusto M. Morello- Néstor A. Cafferatta, “Dimensión Social del Derecho a la Salud...” op.cit, confr. arg. CN, arts. 41, 42, 75 numeral 19 y 23; Constitución Provincial, arts. 12, 15, 28, art.36 numeral 8 “la provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos...”, art. 38, véase al respecto, Germán J. Bidart Campos “El derecho a la salud y el amparo” en “Suplemento de Derecho Constitucional, Director Germán J. Bidart Campos, “La Ley”, 21/3/1997).-

Por lo demás la salud como valor y derecho humano funda-mental encuentra reconocimiento y protección en diversos instrumentos comunitarios e internacionales en materia de Derechos Humanos, que ahora gozan de jerarquía constitucional en virtud de lo preceptuado en el art.75 numeral 22 de la Constitución Federal reformada de 1994, a saber: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts.VII y XI, Declaración Universal de Derechos Humanos de la O.N.U. de 1948, arts.3, 8 y 25; Pacto Internacional sobre derechos Económicos, Sociales y Culturales art.12 numeral 1 y numeral 2 ap.d); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art.24 numeral 1, Convención Americana de Derechos Humanos art.4 numeral 1, 5to. numeral 1, 19 y 26; Convención sobre los Derechos del Niño, art.3 numeral 1, arts.6, 23, 24 y 26.- De allí que podamos hablar del derecho de la atención sanitaria como verdadero “derecho prestacional”. (Ver asimismo Eduardo Luis Tinant, “El derecho a la salud: encrucijada bioética”, en “Doctrina Judicial”, año XVIII, nº 10, 6/3/02, págs.498 y ss.).-

Se requiere entonces un enfoque jurídico de la salud como valor y como derecho constitucional, conceptualizado aquí en el sentido de un verdadero “derecho prestacional”, que mediante la oportuna tutela jurisdiccional permite superar la distancia existente entre la normatividad abstracta y la efectividad en la protección del más débil (Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías. La ley del más débil, Editorial Trotta, Madrid, 1999). Puede asimismo verse, el criterio sustentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Villagrán Morales y Otros”, en el sentido que “...el derecho fundamental a la vida comprende no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna...”

Por lo demás –por razones de economía procesal- me remito a los fundamentos expuestos en las sentencias dictadas por este Juzgado publicadas en revistas jurídicas “J.A.”, nº 6166, número especial “Bioética” (03/11/1999) y “La Ley Buenos Aires”, año 9, número 4 –mayo 2002- y los aportes doctrinarios de las notas de dichos fallos por Carlos A. Ghersi, (“Los nuevos derechos civiles constitucionales: el derecho a la vida y la salud, el amparo y las medidas innovativas para la operatividad de los derechos”) y Augusto M. Morello (“El amparo como técnica procesal principal de protección de la salud”) respectivamente.-

IV.- La infertilidad como enfermedad.

Sentado ello, cabe señalar que hoy día, crece el consenso en considerar a la infertilidad como una enfermedad y con ello deviene el deber del sistema de seguridad social (matrimonio, que como en el caso aquí planteado, carece de recursos propios suficientes para afrontar un nuevo tratamiento) de brindar cobertura asistencial a tal padecimiento -más aún, cuando tal como sostiene el Sr. Perito Médico Forense en su extenso y fundado dictamen de fs. 106/116 vta.: “lo solicitado por los amparistas, es una práctica difundida, aceptada y sostenida por la práctica y la bibliografía médicas internacionales y nacionales. No se trata pues, de un tratamiento experimental, sino de una realidad terapéutica puesta al servicio de la humanidad”. Y ello así, la infertilidad no sólo produce un menoscabo a l derecho a la salud reproductivo, sino que ello conlleva la conculcación de los derechos a la salud integral, a la calidad de vida, a formar una familia, a la igualdad, a un adecuado acceso a la atención sanitaria.

Como señala la Organización Mundial de la Salud, “en el mundo, las parejas ven a la infertilidad como una tragedia que conlleva consecuencias sociales, económicas y psicológicas”. Se señala que “en el año 2006, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó el Informe de la Secretaría General recomendando la inclusión del objetivo para lograr el acceso universal a la Salud Reproductiva...” (www. who.int/reproductivehealth/topics/infertility/en/ index.html).

En tal sentido, hago mías las reflexiones de Jean Bernard, Presidente de la Academia de Ciencias y durante años Presidente del “Comité Consultivo para las ciencias de la vida y de la Salud” de Francia, al sostener que “una persona es una individualidad biológica, un ser de relaciones psicosociales, un individuo para los juristas. Pero con todo, trasciende esas definiciones analíticas. Ella aparece como un valor” (J.Bernard “La Bioetique”, Paris, 1994, p.80, cit. por Kipper-Clotet, op.cit.p.39), y ello resulta de referencia al abordar la temática que nos convoca, el más íntimo y entrañable deseo de una pareja de poder procrear.

En ese mismo contexto cabe añadir que el derecho a la vida y su corolario, el derecho a la preservación de la salud, tiene una directa relación con el principio fundante de la dignidad humana, en última instancia, soporte y fin de los demás derechos constitucionalmente amparados (puede verse fallo de este Juzgado en “El Derecho” 155-211), recordando las palabras del destacado filósofo Paul Ricoeur- que “algo se debe al ser humano, por el sólo hecho de que es humano” con grave afectación de otro principio nuclear que indica que todos los seres humanos “merecen igual consideración y respeto” (Ronald Dworkin, Los derechos en serio, op.cit.. Puede asimismo verse Claudio Marcelo Kiper, “La discriminación”, La Ley, T. 1995-B. Sec. Doctrina, ps. 1025/1034)

En definitiva, la solución estimada como la más justa para el caso sometido a decisión judicial, surgirá de la fructífera y recíproca complementación entre una “Bioética a pie de obra” (Marcelo Palacios), con un enfoque jurídico de la salud como valor y como derecho constitucional, conceptualizado aquí en el sentido de un verdadero “derecho prestacional”, que mediante la oportuna tutela jurisdiccional permite superar la distancia existente entre la normatividad abstracta y la efectividad en la protección del más débil (Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías. La ley del más débil, Editorial Trotta, Madrid, 1999).

En ese orden, debe primar el respeto por las personas, en el que se “incorpora la menos dos convicciones éticas: primera, que los individuos deberían ser tratados como entes autónomos, y segunda, que las personas cuya autonomía está disminuída deben ser objeto de protección”. (Belmont Report, 1974), hacemos referencia así al principio bioético de autonomía el que debe ser armonizado, siempre en la medida de lo posible, con el principio de beneficencia - no maleficencia, caro a la tradición médica hipocrática, que procura el mayor beneficio para el paciente, su “mejor interés”, sin ocasionarle daño (“primum nom nocere”), sopesando con el principio de justicia, en cuanto a la mejor protección a los valores en juego desde la perspectiva de los derechos de terceros y de la sociedad en su conjunto, y de la posible descendencia. Ello no implica desconocer la existencia de eventuales conflictos de valores y de derechos, en los que resulte inevitable jerarquizar alguno de los principios, valores o derechos en crisis en detrimentos de otros (conforme el método de las compensaciones: ver Néstor P. Sagües “Metodología para la enseñanza de los derechos humanos” Rev. ”La Ley” 8/7/95, op.cit.), sopesando cuidadosamente todas las circunstancias particulares de cada caso. (Para mayor información ver “Los principios bioéticos” en libro Bioética y Derechos Humanos. Temas y Casos, de autoría del suscripto, Editorial Lexis Nexis, 2da Edición, Buenos Aires, 2004, primera parte, capítulo I, punto 3, p.6/9).

De todo lo hasta aquí expuesto, en el caso traído a decisión judicial se encuentra gravemente comprometido el derecho de los amparistas en el área de la seguridad social (art.14 bis de la C.N.) por cuanto no puede acceder por sus propios medios a la terapia médica indicada por médicos especialistas, ni asimismo a través de su plan asistencial -con cláusulas predispuestas- y consecuentemente padecen la afectación a su derecho a la atención sanitaria integral.-

Desde esa visión convergen armoniosamente en dirección hacia una solución justa del caso sometido a decisión, tanto los denominados “principios bioéticos” (autonomía, beneficencia- no maleficencia- y justicia) con los denominados “principios jurídicos”, los cuales han recibido una valiosa elaboración por parte de destacados juristas y iusfilósofos (entre otros Robert Alexy, “Sistema Jurídico, Principios Jurídicos y Razón Práctica”, en “Cuadernos de Filosofía del Derecho”, AAVV, Editorial Doxa, nº5. ps. 139/151; Rodolfo Vigo, “Balance de la teoría jurídica discursiva de Robert Alexy”, en “Cuadernos de Filosofía del Derecho, op.cit, 26 Separata (2003), ps. 203/224; y Ronald Dworkin, Los derechos en Serio, Editorial Ariel, Barcelona, 1994), los que caben ser conceptualizados de modo tal que sus funciones “son concebidas de tal forma que, de faltar cambiaría el carácter de una institución o de todo el derecho, la consecuencia práctica es o debe ser que el principio se erige en criterio preferente para la interpretación de las normas singulares de su grupo o institución, por cuanto se supone que dota de sentido unitario y coherente al conjunto normativo” (puede verse Neófito López Ramos, “Procesos Constitucionales y Protección Ambiental en Latinoamérica...”, trabajo citado por Néstor A. Cafferatta, “Principios de Derecho Ambiental”, en “Jurisprudencia Argentina”. 14/06/2006, ps. 3/16), adquiriendo tales “principios jurídicos” un efecto de “irradiación” como explica Robert Alexy, todo ello en coincidencia con claros principios, normas y valores constitucionales, que en el caso tienden todos y de manera armónica a la vigencia cierta de los derechos, particularmente para la protección efectiva de la salud como valor y derecho fundamental.

V.- Empresas de medicina prepaga. Contratos de adhesión.

A lo expuesto cabe añadir que se trata en autos de una acción constitucional de amparo incoada contra una empresa de medicina prepaga, una de las bases en las que se asienta junto con las obras sociales y el sistema hospitalario, la cobertura sanitaria de la población (conf. criterio de la C.N. Civil, Sala F., en fallo de fecha 23/10/1997, S/N c. T.I.M. -Tecnología Integral Médica S.A.- s/Amparo, Jueces Dres. Elena I. Highton, Fernando Posse Saguier y Ana M. Conde, publicado en El Derecho, 23/04/1998, núm. 9489; puede asimismo consultarse Carlos A. Ghersi - Celia Weingarten - Silvia G. Ippolito, Contrato de Medicina Prepaga, 2da. Edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999).

Al respecto, me remito a los fundamentos esgrimidos en sentencia de este Juzgado en autos "C.N.A y F.H.O s/Amparo c/OMINT" (28/12/2001, confirmada por la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal Deptal, Sala III, 20/06/2002 -en libro de mi autoría, Bioética, Derecho y Ciudadanía. Casos Bioéticos en la jurisprudencia. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 2005, capítulo XIX, "Derecho Constitucional a la Salud. Seguridad social y acción de amparo. Empresas de medicina prepaga -afiliación-ps. 441/460-) toda vez que amen del carácter comercial de las empresas de medicina prepaga se debe priorizar su objeto social, compartiendo el criterio sustentado por nuestro más Alto Tribunal en el sentido que su actividad se ordena a proteger los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad de las personas, lo que importa asumir un compromiso social.

Consecuentemente, configura un criterio orientador el que los contratos de cobertura médico celebrados con empresas de medicina prepaga deben interpretarse a favor del beneficiario, pues se trata de contratos de adhesión y de consumo -en su significación más amplia- comprendidos en el régimen de defensa del consumidor establecido por la ley 24.240.(CSJN, 13/03/2001, E.R.E. c/OMINT, en La Ley, 19/04/2001; art. 42 de la Constitución Nacional).

Más aún, le resultan particularmente aplicables los criterios rectores que consagra el artículo 42 de la Constitución Nacional en temas atinentes a la protección de la salud, en condiciones “de trato equitativo y digno”, además de la “manda constitucional” contenida en el apartado 2do. de la citada norma en cuanto impone a las autoridades públicas –que incluye obviamente a los órganos judiciales-, proveer a la protección de tales derechos.- (Me remito a sentencia de este Juzgado publicada en “El Derecho”, Bs.As., 2/11/00, p.7/8, y doctrina y jurisprudencia allí citada, en el sentido que las normas que regulan la materia son de orden público, que prevalecen por sobre cláusulas contractuales predispuestas, que en razón de ese carácter son siempre de interpretación restrictiva.

De todo ello se desprende como pauta interpretativa que debe configurase como criterio rector el objeto social de las obras sociales, medicinas prepagas y demás entidades destinadas al cuidado de la salud, priorizando su compromiso social, sin supeditar un derecho de salud a las fluctuaciones del mercado, ni a resoluciones administrativas de una obra social, menos aún "economizar" la salud del paciente.

Los amparistas resulta ser beneficiarios de la empresa de medina prepaga “Swiss Medical Group S.A.” Sentado ello, corresponde meritar como criterio orientador que los sistemas de medicina prepaga, conjuntamente con las obras sociales, mutuales y el sistema hospitalario público integran globalmente el sistema de salud (tal como ya se señalara), cuyo objetivo principal tiende a la cobertura de la salud integral de la población. (Conf. criterio de la C.N.Civil, Sala F, en fallo de fecha 23 de octubre de 1997, S/N c. T.I.M. (Tecnología Integral Médica S.A.) s/Amparo, jueces Dres. Elena I. Highton, Fernando Posse Saguier y Ana M. Conde, publicado en “E.D.”, 23/4/98, nº 9489).

A mayor abundamiento, la jurisprudencia que comparto ha sostenido que tanto las cláusulas contractuales, como las establecidas por la vía legal o reglamentaria deben ser siempre interpretadas “favor debitoris”, que en el supuesto de cuestiones referidas a la salud de las personas se traduce en la fórmula más abarcativa de “favor debilis” en el sentido de protección de la persona vulnerable (ver fallo: C.N.Com., Sala B, del 10/9/02, publicado en El Derecho, 21/04/03, pág.7; art.43 del la C.N. y ley 24.240 art.3ro. (ley de protección al consumidor) de aplicación analógica). Resulta así relevante la aplicación asimismo de la pauta de interpretación “pro homine”, que establece que se debe escoger aquella interpretación de la norma que esté a favor de una mejor y mayor protección del derecho (ver Laura Clérico, “El derecho a la salud de las personas con discapacidad además como un derecho de organización y procedimiento: “S., F.M., Martin” y “Gallardo”, en J.A. Suplemento de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Bs.As., 19/05/2010, 2010-II)

De lo expuesto se infiere claramente que la autonomía de la voluntad, principio rector de los contratos privados, debe conciliarse en un estado social y democrático de derecho, con la protección de valores y derechos fundamentales, que interesan al órden publico, como acaece de manera particular con la protección de la salud.

Por lo demás, y ampliando las consideraciones vertidas en los apartados precedentes cabe además señalar que la interpretación respecto de cláusulas de exclusión de cobertura, deberá ser realizada siempre en forma restrictiva, valorada dentro del contexto de la particular relación contractual sin desvirtuar su naturaleza asistencial, todo lo cual conlleva a interpretar dichas cláusulas contra el predisponente que impone las misma en virtuales contratos de adhesión y de manera unilateral (conf.CNCom.Sala E, en “La Ley, 1998-C – 929; CN.Civ. Sala G, fallo del 31/08/2001, publicado en “RCyS, 2001-906).

En virtud de lo hasta aquí expresado, surge acreditado en este particular caso traído a decisión judicial, que la posición adoptada por la empresa de medicina prepaga demandada, constituye una decisión que en forma actual, esto es con carácter real y de manera concreta e ineludible, lesiona derechos de jerarquía constitucional provincial y nacional con arbitrariedad manifiesta que habilita esta vía, toda vez que la alegada arbitrariedad o ilegalidad -en el caso por omisión- respecto de un derecho prestacional -atribuida a la empresa de medicina prepaga accionada-, resulta notoria e inequívoca a los fines de la procedencia de la presente acción constitucional de amparo.

VI.- Cobertura asistencial de tratamientos de fertilización asistida

Es por ello que atento las particularísimas circunstancias que el caso presenta, efectuada una valoración armónica y razonable ponderación de todas y cada una de las constancias de autos -en particular dictamen pericial médico forense- cabe señalar que en el caso concreto la necesidad de brindar una cobertura asistencial oportuna y eficaz a los amparistas, en debido resguardo de derechos de raigambre constitucional consistente aquí en prestaciones positivas.-

La cuestión a dilucidarse ahora, y más aún que requiere de una decisión judicial, resulta ser una de las más complejas que se presentan en el ámbito de la bioética y en la literatura especializada, que ofrece espacios de reflexión atinentes a los criterios éticos en el cuidado de la salud, sabiendo que a menudo surgen dificultades de compleja solución que requieren de una profunda y exhaustiva ponderación de todas y cada una de las circunstancias fácticas, a la luz de principios, valores y normas, tanto jurídicas -en el campo de los derechos fundamentales- como bioéticas.

Al respecto, las señaladas preocupaciones, que en el caso comparto, y referidas específicamente a la justicia en el acceso a la atención sanitaria, asimismo son esbozadas por Tom L. Beauchamp y James F. Childress (Principles of biomedical ethics, 2000, cap. 8 "Justice", Ed. Oxford University Press), en particular cuando hacen hincapié‚ en la necesidad de articular valores tales como igualdad y solidaridad, la oportunidad equitativa en el acceso a los servicios de salud, y a la imperiosa necesidad de evitar toda forma de discriminación en ese acceso, sin desconocer la particular complejidad y dificultad que hoy día existe a partir de la necesidad de interrelacionar los presupuestos cada vez más elevados de la atención sanitaria (puede verse sentencia firme del Juzgado en autos "S.,S.A. s/amparo" publicado en revista "J.A." Número Especial Bioética, con la coordinación del suscripto, Bs.As. 3/11/2004, ps.58/65, y nota aprobatoria de Carlos A. Ghersi "La Bioética y el Bioderecho. Herramientas del siglo XXI y la época postmoderna", y José‚ A. Mainetti, "El Trilema de la salud"; para una visión más amplia, puede asimismo verse: Bioética y Derechos Humanos. Temas y Casos, Editorial Depalma Lexis Nexis, Buenos Aires, 1999 -2da. Edición 2004, y Bioética, Derecho y Ciudadanía, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, abril 2005, ambos de autoría del suscripto).

Es por ello que prestaciones médicas complejas como las aquí imetradas, por regla, no habrán de ser ordenadas en la generalidad de los casos, sino a partir de una cuidadosa y razonable ponderación de todas las circunstancias particulares de la causa.

De este modo se torna aquí de imperiosa necesidad de abordar la cuestión que se plantea armonizando fundamentalmente dos valores en juego, por un lado a) el derecho legítimo de un paciente a recibir el tratamiento indicado por su médico tratante, cuando la prescripción es debidamente fundada de acuerdo a criterios de racionalidad médica, tratándose aquí de la terapia médica necesaria según su padecimiento, b) un sistema de seguridad social enmarcado dentro del contexto de un Estado de Derecho, teniéndose presente el principio de justicia, en cuanto a la mejor protección a los valores en juego desde la perspectiva de los derechos de terceros y de la sociedad en su conjunto, en particular en estas actuaciones con relación a la distribución de los recursos económicos destinados al área de salud, sin supeditar un derecho de salud a las fluctuaciones del mercado, ni a resoluciones administrativas de una obra social, menos aún “economizar” la salud del paciente.-

Desde la perspectiva de la justicia distributiva (principio bioético de justicia), la empresa de medicina prepaga demandada no ha alega-do –ni menos aún, probado-, la concurrencia de circunstancias re-levantes indicativas de la afectación de este principio en caso de accederse a lo peticionado en autos, siendo que por lo demás los costos de esta práctica no son superiores a otras prestaciones médicas cubiertas por el sistema de salud.

Se torna aplicable el principio " Rawlseano" de "diferencia", que importa una discriminación injusta (medidas de acción positiva" en nuestro lenguaje constitucional) y que por lo tanto exige algo mas que que una mera igualdad (puede verse: John Rawls en alguna de sus obras fundamentales, "Teoría de la Justicia" y Liberalismo Político" entre otros. Resulta claro aquí que frente a una mayor vulnerabilidad del paciente, una "ética del cuidado" que jurídicamente se traduzca en una justicia de protección y acompañamiento, que torne operativo la atención y protección de la salud como valor y derecho fundamental, ofrece los criterios orientadores para la justa resolución de un profundo problema humano.

Que en síntesis, a todo lo expuesto, debe especialmente ponderarse las siguientes circunstancias fácticas:

a) Los amparistas contrajeron enlace el día 13 de octubre del año 2000 -hace más de 10 años- (conf. Certificado de matrimonio de fs. 11)

b) Que el matrimonio ingresa como beneficiario de la empresa de medicina prepaga aquí demandanda, el 1ro. de abril de 2006 -hace más de cuatro años- (confr. doc. agregada a fs. 13/15)

c) El Sr. D. J. B. -de 39 años- padece “patología de oligoespernia”.

d) El matrimonio luego de varios años de haber pasado por diversos estudios, prácticas médicas, tratamientos y procedimientos indicados, realizadas inseminaciones artificiales sin éxisto dureante el curso del año 2007, en agosto de 2007 llevaron a cabo un tratamiento de fertilización asistida por técnica “ICSI” con infructuoso resultado (resumen de historia clínica obrante a fs. 16 y fs. 76) afrontando por sí mismos los costos.

e) Que ante la indicación de un nuevo tratamiento “ICSI”, solicitan la cobertura asistencial de la accionada, la que fue denegada (fs. 21, 22/24)

f) que el dictamen médico forense (fs. 106/116 vta.) precisa la urgencia en que radica la utilización de la terapia médica indicada, a saber: la edad ideal para que una mujer tenga hijos se encuentra entre los 25 y 35 años. En este período la mujer se encuentra en plenitud de su madurez física y mental. A partir de los 35, la fertilidad femenina va en descenso; entre los 30 y 36, en promedio, la fertilidad disminuye en un 20 %, mientras que entre los 36 y los 40 años la reducción de la fertilidad aumenta a un 40 %; si se busca un embarazo luego de los 35 años y no se logra en pocos meses, hay que ser consciente de que no se debe perder el valioso tiempo que queda para conseguirlo; el tratamiento “ICSI” -inyección intracitoplásmica de esperma- (siglas en inglés) resulta el método electivo preeminente en la actualidad, “una práctica difundida, aceptada y sostenida por la práctica y la bibliografía médicas internacinales y nacionales. No se trata pues, de un tratamiento experimental, sino de una realidad terapéutica puesta al servicio de la humanidad”.

Esta breve síntesis de algunas de las situaciones fácticas de la causa, indican, que debe considerarse relevante además la edad de la amparista (a la fecha 37 años) y que si bien los amparistas solicitan la cobertura de un tratamiento de “alta complejidad” la cuota asistencial mensual que abonan no resulta por cierto de un valor insignificante (ver fs. 25), más aún teniendo en cuenta que los recursos que cuentan no obstante permitirles solverntar sus necesidades adecuadamente, no resultan suficientes para sostener los tratamientos de fertilidad de alta complejidad aconsejados por los profesionales de su confianza, habiendo incluso recurrido a un préstamo personal para costear los tratamientos ya realizados (confr. informe socioambiental de fs. 81/82)

Respecto del principio de "supremacía constitucional" (art. 31 de la C.N. y su más autorizada doctrina y jurisprudencia, puede aquí verse: Germán J. Bidart Campos, "Tratado Elemental del Derecho Constitucional Argentino, T. III Edic. 1995", interpretación e integración de las normas" fs. 365, sgtes. y "Fuerza Normativa de la Constitución", pag. 384; Miguel Angel Ekmekdjian, "Tratado de Derecho Constitucional T. III De Palma, 1995, punto 413-a", "Orden Jurídico positivo. Escala jerárquica de las normas", fs. 267, y ss.), se deriva que no resulta ajustado a derecho que la empresa demandada, deniegue una prestación sustancial para mitigar en la medida de lo posible, las consecuencias personales y sociales derivadas del padecimiento de los amparistas, y así alcanzar con la máxima intensidad posible la optimización de las prestaciones que permitan alcanzar una aceptable calidad de vida, inescindible del concepto mismo de "salud integral", la cual, por cierto no debe ser asimilada a una visión reduccionista, simplemente a la salud física, siempre asociada al concepto de enfermedad".-

Programa Médico Obligatorio.

En lo que concierne al planteo de la obra social demandada, en el sentido de la improcedencia de la prestación aquí requerida por no hallarse incluida en el PMO, cabe señalar una vez más que si bien por cierto el P.M.O. brinda un esquema normativo orientador en la implementación de políticas de salud, no lo es menos que el referido ordenamiento, dictado por la autoridad administrativa no debe en el caso concreto ser aplicado al margen de la ponderación de las circunstancias particulares de cada caso, cuando en razón de estas últimas la normativa general y abstracta del P.M.O. generaría una afectación del derecho constitucional a la salud de un paciente -o grupo familiar- en concreto, con detrimento del principio de supremacía constitucional (doctrina arts. 18 y 31 de la Constitución Nacional, 57 y ccdtes. de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, leyes nacionales 23.660 -obras sociales- y 23.661 -sistema nacional del seguro de salud-).

En otras palabras, de la doctrina sentada por la Corte Suprema (en fallo de fecha 16/05/2006 -con remisión al dictamen del Procurador General- en los autos "R. 638. XL. Reynoso, Nilda Noemí s/amparo") se infiere que la no inclusión de determinado medicamento o prestación médico asistencial en el P.M.O. no excluye el derecho del beneficiario del sistema de obras sociales y/o entidades de medicina prepaga, cuando la denegación de alguna prestación terapéutica y/o farmacológica, en las circunstancias particulares de cada caso, implica de facto el cercenamiento del derecho fundamental - no patrimonial a la atención y protección de la salud.

VII.- Recientes precedentes jurisprudenciales.

Recientes pronunciamientos judiciales han abordado a la infertilidad como una enfermedad, entre los que cabe destacar el voto del juez Elio H. Riccitelli (Cám.Contencioso Administrativo, Mar del Plata, en autos “R., N.B. c. IOMA”, 3/11/2009, en La Ley Buenos Aires, año 16, número 11, diciembre 2009, ps. 1242/1255), al referir que mal puede desconocerse -máxime cuando se trata de entidades especializadas y encomendadas al cumplimeinto de los fines del Estado en materia médico asistencial- que la Organización Mundial de la Salud (OMS) ha incluido a esta patología -y sus variantes- dentro del “Nomenclador Internacional de Enfermedades y Problemas Relacionados con la Salud” que periódicamente es actualizado con el propósito de unificar los conceptos médicos en la escala universal (“International Statistical Classification of Diseases and Related Health Problems”, 10 th Revision-2007-, Chapter nº 97 “Female Infertility”; en http: //apps.who.int/classification/apps/icd/icd10online) -ver op.cit. p. 1250-. Asimismo en dicho pronunciamento el Dr. Riccitelli, reseña diversos precedentes judiciales que adhieren a esta postura calificando a la infertilidad como una verdadera afección que impacta de modo adverso en la integridad psíquica de quienes lo padecen (doct. Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I in re “R.M., M. y otros c. Obra Social de Empelados Públicos”, sent. De 28/08/2007; doct. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, Sala II in re “A., M.R. y otro c. Obra Social de la ciudad de Bs.As.”, sent. Del 26/05/2008; confr. doct. Cámara Federal de Apelación de Mar del Plata in re “L., H.A y ot. c. IOMA y ot”, sent. Del 29/12/2008; doct. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín in re “Q., M.T. c.IOMA”, sent. Del 30/12/2008; conf. Doct. Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala en lo Contencioso Administrativo, Sección 6ta, sent. Del 5/05/2008, en www. westlaw.es Documento RJCA 2008/749)

Resulta de interés señalar que se ha puntualizado que el art. 36 de la Constitución Provincial reconoce derechos sociales a la salud y al derecho de familia y en consecuencia se ha dictado la ley provincial 13066 que establece el programa provincial que garantiza las políticas orientadas a la promoción y desarrollo de la salud reproductiva y la procreación responsable, por lo que el rechazo del pedido de cobertura de un tratamiento de fetilización asistida por método ICSI implica el incumplimiento de dicha ley 13066 y por consiguiente vulnera los derechos regalmentados por ella, siendo exigible tal cobertura (C.Cont.Adm.San Nicolás, 15/12/2008, “S., A.F. v. A., H.A”, en revista Abeledo Perrot, Buenos Aires, julio 2009, ps. 766/768). Al respecto, cabe añadir que en los considerandos del decreto provincial 2327/2003 -reglamentario de la ley 13066- se expresa: “la salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social y no de mera ausiencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo, sus funciones y procesos...” (Pablo O. Rosales, “Fertilización humana asistida: una discusión jurídica que recién comienza”, en revista Abeledo Perrot, op. cit. ps. 769/777)

La negativa de brindar cobertura asistencial a la terapia médica indicada ante un diagnóstico de infertilidad vulnera derechos de raigambre constitucional, no sólo al derecho de procrear, sino además el derecho a un nivel de vida adecuado, a la salud, a la familia, al bienestar (confr. sentencia C.N. Fed.Cap, sala III, en autos 11682/08 “B. M. N. y otro c/Dirección de Ayuda social para Personal del Congreso de la Nación s/amparo, resolución que hace lugar a medida cautelar innovativa, 19/05/2009, en E.D. 23/06/2009). Y particularmente respecto a la situación particular de la mujer peticionante, la camarista Graciela Medina (en los autos de referencia) en su voto sostuvo que el denegar la cobertura requerida, vulnera principios contenidos en la Convención Internacional de Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (ley 23.179) -de raigambre constitucional- dado que ignora su condición o género y la discrimina; infringe la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, Convención de Belem Do Pará (ley 24.632) porque violenta a la mujer en su acceso a la salud, a la justicia y a la procreación, en contra de las reglas por ella establecida; ignorando los mandantos constitucionales de respeto a la procreación, los principios estableciods en la Ley de Salud Reproductiva (ley 25.673) y los preceptos fijados en la Ley de Protección Integral a las Mujeres (ley 26.485)

Resultaría manifiestamente incongruente que el sistema nacional de salud, mediante disposiciones legislativas tanto en el orden nacional como provincial garantice el derecho de las familias en general, y de las mujeres en particular de regular el número de hijos y los espacios intergenésicos mediante los diversos contraconceptivos aceptados en la legislación, y en cambio no brindar asistencia y protección a aquellas parejas que por razones médicas debidamente comprobadas y carentes de recursos económicos propios desean, y no pueden acceder a una posible procreación, que hoy la ciencia puede ofrecerles.

Asimismo recientemente dicho Tribunal, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, en igual sentido se expidió con fecha 18/03/2010 en autos “V.M.C. y otro c/OSDE: Organización de Servicios Directos Empresarios s/amparo”, y particularmente la Dra. Graciela Medina con claridad meridiana sostuvo: “la falta de cobertura de la técnica de fecundación artificial que permite la procreación a la pareja estéril es una decisión que atenta contra el derecho a la vida familiar, entendido con el alcance señalado en el 5to. Párrafo de la Observación nº19 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, ya que deja sin la oportunidad de fundar una familia y de tener hijos propios al hombre y a la mujer que, por razones de salud, no pueden engrendar naturalmente”. Por lo demás, resulta de interés su planteo respecto que “una interpretación integral de todas las normas y en especial de la ley de salud reproductiva y de la ley 26845 lleva a concluir que así como se protege y financia económicamente la libertad de no concebir, mediante el pago de todo tipo de tratamientos anticonceptivos, sin limitarse a la contracepción natural, también se debe garantizar el derecho a concebir mediante el acceso a las técnicas de fecundación asistida, cuando la concepción natural no es posible” (considerando 9)

En igual sentido, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial referida se expidió el 6/05/2010 en autos “S.B.C.A. y otro c/OSDE”, admitiendo la procedencia de una medida cautelar solicitada respecto de la cobertura total de una prestación de fertilización asistida mediante la técnica ICSI, máxime cuando se trata de salud reproductiva, donde se encuentran implicados los más trascendentes de los derechos humanos, como lo son el derecho a la concepción, a fundar una familia y el derecho a la salud sexual (del voto de la Dra. Medina, por sus fundamentos)

Puede asimismo verse: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, “O.R.N. c/Unión Personal s/incidente de medida cautelar”, 29/06/2010; y Juzgado Federal nº2 de Córdoba, en autos “B.S.B. y otro c/Obra Social de Petroleros (OSPE) s/amparo”, 5/11/2010, condenando a la obra social demandada a cubrir total e integralmente hasta tres tratamientos de fertilización in vitro con técnica ICSI a favor de la pareja amparista, imposibilitada de procrear por la endometriosis severa padecida por la mujer, afirmando que “la existencia de un funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a algunas personas de cualquier nivel socioeconómico de crear una familia, debe ser considerada como una enfermedad o patología, debiendo reconocérseles en consecuencia a dichas personas el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación” (con cita de Famá, María Victoria, “La infertilidad y el acceso a las técnicas de reproducción asistida como un derecho humano”, La Ley, 18/06/2009, p. 3/5)

Un nuevo y cuidados reexamen de todas las cuestiones relevantes involucradas en el delicado tema que motiva el dictado de la sentencia, que incluye una evolución tanto en los planos legislativos como doctrinario y jurisprudencial en el sentido de una apertura a la cobertura de las prestaciones aquí impetradas -siempre en las circunstancias particulares de cada caso- me apartan del criterio que oportunamente sustentara en autos 7/60.337 “V.R. y L.T. s/acción de amparo c/Provincia Salud” (de trámite por ante el entonces Juzgado de Transición nº1 a mi cargo, sentencia de fecha 28/10/2005).

VIII.- Legislación Provincia de Buenos Aires

En la Provincia de Buenos Aires, la temática que nos ocupa ha sido recientemente receptada en el marco legislativo habiendo sido sancionado el proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo (Exp. PE-4/10-11 y agregados) que establece “el reconocimiento y cobertura médico asistencial integral a la infertilidad” (ver texto en www.prensa.gba.gov.ar/informes/fertilidad.pdf)

Sancionado el Proyecto de Ley, con fecha 2/12/2010, se informa a través del 0800-666-0611 (a cargo del Ministerio de Salud provincial -consultas respecto de la “ley de fertilización asistida”) que a mediados del mes de enero de 2011 sería la ley publicada junto con su reglamentación.

En el art. 1ro. del Proyecto de Ley, se prevé: “La presente ley tiene como objeto el reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.). Asimismo se reconoce la cobertura médico asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de fertilización homóloga reconocidas por dicha Organización..”.

Asimismo, el ordenamiento normativo conceptualiza la infertilidad como “la dificultad de una pareja de concebir un niño naturalmente o de llevar un embarazo a término, luego de un año de vida sexual activa” (art. 2).

Ello así, entre los objetivos del marco legal se plantea: “garantizar el mayor nivel de tratamiento médico asistencial integral dentro del ámbito de las parejas que padezcan esta patología, para la procreación de un hijo biológico...” (art. 3 inc. a)

Resulta de interés remarcar que no sólo es el Estado Provincial el que asume la obligación de “otorgar los citados tratamientos destinados a garantizar los derechos de los habitantes de la Provincia de Buenos Aires, con dos años de residencia en la misma, preferentemente a quienes carezcan de todo tipo de cobertura médico- asistencial integral en el sistema de seguridad social y medicina prepaga” (art. 4) sino que además se prevé la incorporación de las prestaciones por parte del Instituto de Obra Médico Asistencial -IOMA- (Art.5) y en lo que aquí nos interesa se establece la incorporación dentro de las “prestaciones de las obras sociales y de medicina prepaga con actuación en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, la cobertura médico asistencial integral conforme al objeto de la presente...”

El Ministro de Salud de la Provincia de Buenos Aires, Alejandro Collia, al obtener media sanción el proyecto de ley en la Cámara de Diputados -por unanimidad- públicamente expresó: “comenzaremos a dar respuesta a una enfermedad reconocida como tal por la Organización Mundial de la Salud (OMS) para la cual no teníamos un marco legal adecuado y que perjudicaba a miles de parejas con problemas para concebir” (http: //blog1.ms.gba.gov.ar/prensa/?p=2588, “Diputados aprobó el proyecto para cubrir la fertilización asistida en la Provincia”, 23/09/2010).

Respecto de la sanción en la Cámara de Senado (2/12/2010) el Ministerio de Salud Provincial hizo público que se comenzó a trabajar en la reglamentación de esta norma con la participación de todas las partes involucradas (http: //blog1.ms.gba.gov.ar/prensa/?m=201012 &paged=2, “Fertilización: la Provincia firmó un acuerdo para cubrir tratamientos de alta complejidad”, 16/12/2010)

En cuanto a la reglamentación de la norma, el Ministerio ha anunciado que como criterios rectores se considera para ingresar al programa de fertilización la edad mínima de 30 años de edad y el límite para acceder a dichos tratamientos en forma gratuita, es de 40 años. “El tope de edad se basa en el conocimiento de que a partir de los 40 años la mujer disminuye las posibilidades de lograr un embarazo exitoso, incluso apelando a tratamientos de fertilización. Además, embarazarse a partir de la cuarta década implica un mayor riesgo tanto para la mujer como para el bebé por nacer”. Asimismo se refiere que se priorizará a las pareja sin hijos. (http: //blog.1.ms.gba.gov.ar/prensa/?p=4690, “Fertilización: salud habilitará un 0800 y fijó en 40 años la edad máxima para tratamientos”, 21/12/2010)

IX. Medida Cautelar innovativa.

En razón de tratarse de un verdadero derecho prestacional, frente al cual toda dilación innecesaria se traduciría de facto en una omisión inconstitucional, con detrimento del derecho fundamental a la salud y calidad de vida, tal omisión debe en el caso ser subsanada por el órgano jurisdiccional requerido (Confr. Germán J. Bidart Campos, Compendio de Derecho Constitucional, Edit. Ediar, Bs.As., 2004, p.18, y Augusto M. Morello y Roland Arazi, trabajo titulado "Procesos Urgentes", en J.A., Semanario del 30/03/2005, p. 3).-

Del pormenorizado análisis de las constancias de autos, -particularmente dictamen médico forense- y de la bibliografía especializada existente sobre el tema, surge de manera inequívoca que la medida terapéutica cuya cobertura se solicita mediante la presente acción de amparo, constituye a la fecha, y en atención a la particular situación de esta paciente concreto -y su cónyuge-, la terapia disponible más adecuada. En razón de ello, el tratamiento indicado responde a los criterios médicos - jurídicos de beneficencia - no maleficencia, aunado al respeto de la autonomía personal, que se traduce en el caso a través del consentimiento informado y esclarecido de los propios pacientes, en diálogo con el equipo médico tratante.

En el caso sometido aquí a decisión judicial, el transcurso del tiempo podría eventualmente afectar las posibilidades de los resultados del tratamiento de fertilización asistida aquí solicitado, teniendo en cuenta la edad de la amparista solicitante -37 años-, y demás razones claramente explicitadas en el amplio dictamen médico forense obrante en la causa.

Lo cierto es que mediante un acto jurisdiccional, dictado con la premura que el caso requiere debe brindarse definitivamente la cobertura médico asistencial a los amparistas, altamente vulnerables en razón de su afección y de la edad de la Sra. D.S. , con relación a su capacidad procreativa. Al respecto comparto en todos sus términos el dictamen del dictamen médico forense, el cual se tiene por reproducido en lo pertinente.

Cabe añadir, tal como lo sostuviera el recordado maestro Germán J. Bidart Campos, el derecho a la salud "se vincula con el derecho a la vida y a la integridad" que en el contexto de un sistema social y democrático de derecho exige no sólo deberes de abstención de daño, sino "prestaciones favorables que irroga en determinados sujetos pasivos -en el caso una empresa de medicina prepaga- el deber de dar y de hacer" (Germán J. Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1997, Tomo II, p. 107; puede asimismo verse Martín Heriberto Raggio, "Protección jurisdiccional de los derechos sociales. Aspectos procesales", en Revista Nova Tesis -Directores Ghersi - Weingarten, Número I, Diciembre 2005, ps. 5/56).

Por todo lo expuesto, asignando al dictamen médico forense -concordante con las demás constancias documentadas en la causa- el carácter de plena prueba pericial (conf.arts. 384 y 474 del C.P.C.C.), encontrándose acreditados en autos los recaudos de verosimilitud en el derecho y gravísimo peligro en la demora, se encuentran acreditados sumariamente para el dictado de la providencia cautelar, y aparecen unidos con la pretensión de amparo de manera inescindible, con fundamento en las razones y constancias expuestas en los considerandos que anteceden.

Se deja constancia que la procedencia de la medida cautelar innovativa que mediante esta sentencia se ordena, consiste en la cobertura asistencia integral (100 %) de una única práctica de tratamiento de fertilización asistida con método “ICSI”, bajo caución juratoria que prestarán por Secretaría los amparistas (arts. 9 de la ley de amparo 13,928 to. 14.192, con relación al art. 199 del CPCC)

X. Solicitud de reintegro por tratamiento realizado.

Los amparistas solicitan asimismo el reintegro del tratamiento con la técnica “ICSI”, efectuado con anterioridad (agosto de 2007)

Que si bien, en la causa 3/55,312 “R.A c/IOMA s/acción de amparo”, de trámite por ante el entonces Juzgado de Transición nº1 Departamental, en ese momento también a mi cargo, se hizo lugar excepcionalmente al reintegro de una cirugía , en el presente caso sometido a decisión judicial y por las características particulares del mismo exceden el marco limitado de la acción constitucional de amparo no resultando ésta -por regla- la vía idónea para el referido reclamo, sin perjuicio que lo aquí expuesto no obsta a dejar subsistente el ejercicio de las acciones y recursos que pudieren corresponder a los accionantes con independencia del amparo (art. 15 primer párrafo, segunda parte, de la ley 13.928 to. 14.192).

XI. Imposición de costas a la vencida

Respecto de la imposición de costas, se requiere en todos los casos una cuidadosa y detenida ponderación de todas las circunstancias relevantes del caso, sin que a ese respecto puedan establecerse pautas rígidas en cuanto en que circunstancias excepcionales cabe apartarse, motivadamente, de la regla del principio objetivo de la derrota en la imposición de costas (arts. 19 y 25 de la ley de amparo 13.928 to. 14.192, art. 68 del CPCC; Cám.Contenc.Adm.La Plata, C. 5434 “Buceta, Liliana s/amparo c/IOMA, 10/02/2009, R. 29 -S-)

Si bien en otros contextos el juzgado a mi cargo, en situaciones particulares y no obstante prosperar la acción de amparo ha impuesto costas por su orden, en el caso aquí juzgado no existen elementos objetivos suficientes que permitan apartarse de la regla general que obliga imponer las costas en base al criterio objetivo de la derrota.

Ello así, las costas deben imponerse a la aquí vencida, “Swiss Medical Group S.A.”.

Por todo ello, consideraciones fácticas y jurídicas efectuadas, conforme los arts. 19, 43, 75 inc.23 y ccdtes. de la C.N, arts. 15, 20 y ccdtes de la Constitución de la provincia de Bs.As., arts. 1, 9 y ccdtes de la ley de amparo 13.928 to 14.192, art. 199 del CPCC, RESUELVO:

I.- RATIFICAR LA COMPETENCIA DEL JUZGADO, atento lo previsto en el considerando I -no haciendo lugar a la revocatoria interpuesta a fs. 160,

II.- HACER LUGAR A LA ACCION DE AMPARO promovida por los Sres. D. J., B. y M. S. D.S. , con patrocinio letrado, y consecuentemente disponer que la accionada “Swiss Medical Group S.A.” brinde cobertura integral (100 %) del tratamiento de fertilización asistida por la técnica “ICSI”, hasta un máximo de tres intentos de fertilización asistida en total.

III.- Proveyendo la presentación de fs. 161/162, por lo expuesto en el considerando IX, y particularmente la verosimilitud en el derecho de la pretensión de los amparistas atento lo aquí resuelto, DISPONER LA PROCEDENCIA DE MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA, debiendo la accionada brindar cobertura integral (100 %) de una única práctica de tratamiento de fertilización asistida con método “ICSI”, bajo caución juratoria que prestarán por Secretaría los amparistas (arts. 9 de la ley de amparo 13,928 to. 14.192, con relación al art. 199 del CPCC)

IV. NO HACER LUGAR A LA SOLICITUD DE REINTEGRO peticionada por los amparistas en su presentación inicial respecto del tratamiento llevado a cabo en agosto de 2007, atento los fundamentos vertidos en el considerando X.

V.- IMPONER COSTAS A LA VENCIDA, “SWISS MEDICAL GROUP S.A” (fundamentos en el considerando XI).

REGISTRESE. NOTIFIQUESE con habilitación y carácter de urgente. Firmado, Dr. Pedro F. Hooft, Juez (Dra. Geraldina J. Picardi, Secretaria).

En igual fecha se libran cédulas.- Conste.

 

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