Buenos Aires, 5 de marzo de 2002.

Vistos los autos: "Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo".

Considerando:

1°) Que los hechos relevantes de la causa, los fun­damentos de la sentencia apelada y los agravios de los recu­rrentes se encuentran adecuadamente expuestos en el dictamen del señor Procurador General de la Nación al que corresponde remitir por razones de brevedad.

2°) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible toda vez que en el caso se encuentra en juego el derecho a la vida previsto en la Constitución Nacional, en diversos tratados internacionales y en la ley civil (arts. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental; 4.1. del Pacto de San José de Costa Rica; 6° de la Convención sobre los Derechos del Niño; 2° de la ley 23.849 y Títulos III y IV de la Sección Primera del Libro I del Código Civil).

3°) Que la cuestión debatida en el sub examine con­siste en determinar si el fármaco "Imediat", denominado "an­ticoncepción de emergencia", posee efectos abortivos, al im­pedir el anidamiento del embrión en su lugar propio de im­plantación, el endometrio. Ello determina que sea necesario precisar si la concepción se produce con la fecundación o si, por el contrario, se requiere la implantación o anidación del óvulo fecundado en el útero materno, aspecto éste que la cá­mara entendió que requería mayor amplitud de debate y prueba.


4°) Que sobre el particular se ha afirmado que el comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario. En este sentido,  la disciplina que estudia la realidad biológica humana sos­tiene que "tan pronto como los veintitrés cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés cromosomas maternos está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo...Que el niño deba después desarrollarse durante nueve meses en el vientre de la madre no cambia estos hechos, la fecundación extracorpórea demuestra que el ser humano co­mienza con la fecundación" (confr. Basso, Domingo M. "Nacer y Morir con Dignidad" Estudios de Bioética Contemporánea. C.M.C, Bs. As. 1989, págs. 83, 84 y sus citas).

5°) Que, en esa inteligencia, Jean Rostand, premio Nobel de biología señaló: "existe un ser humano desde la fe­cundación del óvulo. El hombre todo entero ya está en el óvu­lo fecundado. Está todo entero con sus potencialidades..." (confr. Revista Palabra n° 173, Madrid, enero 1980).

Por su parte el célebre genetista Jerome Lejeune, sostiene que no habría distinción científicamente válida en­tre los términos "embrión" o "preembrión", denominados seres humanos tempranos o pequeñas personas (citado en el caso "Da­vis Jr. Lewis v. Davis Mary Sue", 1° de junio de 1992, Supre­ma Corte de Tennessee, J.A. 12 de mayo de 1993, pág. 36).


6°) Que en el mismo orden de ideas W. J. Larson, profesor de Biología Celular, Neurobiología y Anatomía de la Universidad de Cincinatti sostiene: "En este contexto comen­zaremos la descripción del desarrollo humano con la formación y diferenciación de los gametos femenino y masculino, los cuales se unirán en la fertilización para iniciar el desarro­llo embriológico de un nuevo individuo" (Human Embriology; pág. 1: Churchill Livingstone Inc. 1977).

A su vez B. Carlson, profesor y jefe del Departa­mento de Anatomía y Biología Celular de la Universidad de Michigan afirma: "El embarazo humano comienza con la fusión de un huevo y un espermatozoide" (Human Embriology and Deve­lopmental Biology, pág. 2, Mosby Year Book Inc. 1998).

Por su parte T. W. Sadler, profesor de Biología Celular y Anatomía de la Universidad de Carolina del Norte entiende que: "El desarrollo de un individuo comienza con la fecundación, fenómeno por el cual un espermatozoide del varón y el ovocito de la mujer se unen para dar origen a un nuevo organismo, el cigoto" (Langman's Medical Embriology, Lippin­cott Williams & Wilkins, 2000).

     7°) Que asimismo, "es un hecho científico que la ‘construcción genética' de la persona está allí preparada y lista para ser dirigida biológicamente pues ‘El ADN del huevo contiene la descripción anticipada de toda la ontogénesis en sus más pequeños detalles'" (conf. Salet Georges, biólogo y matemático, en su obra "Azar y certeza" publicada por Edito­rial Alhambra S.A., 1975, ver págs. 71, 73 y 481; la cual fue escrita en respuesta al libro "El azar y la necesidad" del premio Nobel de medicina Jacques Monod, causa "T., S." ‑disi­dencia del juez Nazareno‑ Fallos: 324:5).


8°) Que, en forma coincidente con este criterio se expidió, por abrumadora mayoría, la Comisión Nacional de Eti­ca Biomédica ‑integrada entre otros por un representante de la Academia Nacional de Medicina‑ a solicitud del señor mi­nistro de Salud y Acción Social con motivo de la sentencia dictada en primera instancia en las presentes actuaciones (fs. 169). Ello fue denunciado por la actora como hecho nue­vo, cuyo tratamiento fue considerado inoficioso por la cáma­ra. No obstante, corresponde asignar a dicho informe un valor siquiera indiciario.

9°) Que según surge del prospecto de fs. 14 y del informe de fs. 107/116 el fármaco "Imediat" tiene los si­guientes modos de acción: "a) retrasando o inhibiendo la ovu­lación (observado en diferentes estudios con mediciones hor­monales‑pico de LH/RH, progesterona plasmática y urinaria); b) alterando el transporte tubal en las trompas de Falopio de la mujer del espermatozoide y/o del óvulo (estudiado especí­ficamente en animales de experimentación ‑conejos‑ se ha ob­servado que el tránsito tubal se modifica acelerándose o ha­ciéndose más lento). Esto podría inhibir la fertilización; c) modificando el tejido endometrial produciéndose una asincro­nía en la maduración del endometrio que lleva a inhibir la implantación" (conf. fs. 112).

10) Que el último de los efectos señalados ante el carácter plausible de la opinión científica según la cual la vida comienza con la fecundación constituye una amenaza efec­tiva e inminente al bien jurídico primordial de la vida que no es susceptible de reparación ulterior. En efecto, todo método que impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo. Se configura así una situación que revela la im­prescindible necesidad de ejercer la vía excepcional del am­paro para la salvaguarda del derecho fundamental en juego (Fallos: 280:238; 303:422; 306:1253, entre otros).


11) Que esta solución condice con el principio pro homine que informa todo el derecho de los derechos humanos. En tal sentido cabe recordar que las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en fun­ción de la protección de los derechos esenciales del ser hu­mano. Sobre el particular la Corte Interamericana, cuya ju­risprudencia debe seguir como guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica, en la medida en que el Esta­do Argentino reconoció la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de los preceptos convencionales (conf. arts. 41, 62 y 64 de la Convención y 2° de la ley 23.054), dispuso: "Los Estados...asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción" (O.C. ‑ 2/82, 24 de septiembre de 1982, parágrafo 29, Fallos: 320:2145).

12) Que esta Corte ha declarado que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana pree­xistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112; 323: 1339). En la causa "T., S.", antes citada este Tribunal ha reafirmado el pleno derecho a la vida desde la concepción (voto de la mayoría, considerandos 11 y 12 y disidencia de los jueces Nazareno y Boggiano). También ha dicho que el hom­bre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo ‑más allá de su naturaleza trascendente‑ su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carác­ter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).

13) Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), este Tribunal ha reafirmado el derecho a la vida (Fallos: 323:3229 y causa "T., S.", ya ci­tada).


14) Que los aludidos pactos internacionales contie­nen cláusulas específicas que resguardan la vida de la perso­na humana desde el momento de la concepción. En efecto el art. 4.1. del Pacto de San José de Costa Rica establece: "To­da persona tiene derecho a que se respete su vida. Este dere­cho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción". Además todo ser humano a partir de la concepción es considerado niño y tiene el derecho intrín­seco a la vida (arts. 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 2 de la ley 23.849 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional). El Código Civil, inclusive, en una interpretación armoniosa con aquellas normas superiores, prevé en su art. 70, en concordancia con el art. 63 que "Desde la concepción  en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido".


      15) Que cabe señalar que la Convención Americana (arts. 1.1 y 2) impone el deber para los estados partes de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstácu­los que puedan existir para que los individuos puedan disfru­tar de los derechos que la convención reconoce. En este sen­tido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, consideró que es "deber de los Estados parte de organizar todo el apa­rato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídica­mente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (O.C. 11/90, parágrafo 23). Asimismo, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos admi­nistrativos, jurisdiccionales y legislativos lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, a fin de no compro­meter su responsabilidad internacional (Fallos: 319:2411, 3148 y 323:4130).

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada, se hace lugar a la acción de amparo y se ordena al Estado Nacio­nal ‑Ministerio Nacional de Salud y Acción Social, Adminis­tración Nacional de Medicamentos y Técnica Médica‑, que deje sin efecto la autorización, prohibiendo la fabricación dis­tribución y comercialización del fármaco "Imediat" (art. 16, segunda parte, ley 48). Costas por su orden en atención a la

índole de la cuestión debatida (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase. JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE O'CONNOR - CARLOS S. FAYT (en disidencia)- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (en disidencia)- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia)- AN­TONIO BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ - GUSTAVO A. BOSSERT (en disidencia)- ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.

ES COPIA

DISI-//-



-//-DENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FAYT Y DON GUSTAVO A. BOSSERT

Considerando:

Que el recurso extraordinario interpuesto en autos no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14 de la ley 48).

Por ello, y oído el señor Procurador General, se declara mal concedido el recurso extraordinario. Notifíquese y de­vuélvase. CARLOS S. FAYT - GUSTAVO A. BOSSERT.

ES COPIA

DISI-//-



-//-DENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON AUGUSTO  CESAR BELLUSCIO Y DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI

Considerando:

 Que el recurso extraordinario que ha sido concedi­do por la cámara a quo no se dirige contra una sentencia de­finitiva o equiparable a tal (art. 14 de la ley 48), puesto que el fallo recurrido expresamente dejó a salvo la posibili­dad de que la cuestión en debate se plantee en un proceso de conocimiento ulterior. En efecto, en el voto del juez Mosque­ra se propició el rechazo de la acción de amparo por no re­sultar la vía aceptable ni el carril adecuado para debatir y solucionar la cuestión traída a consideración; y en el del juez Sánchez Freytes se señaló que no podía obtenerse certeza -elemento con que debe contar un juez al pronunciarse- sin la ayuda eficaz del conjunto de ciencias que hoy interesan al pensamiento para una definición como la que se pretende, lo que hacía aconsejable esperar un juicio contencioso con prue­bas suficientes con raíces profundas, y no meras opiniones de médicos o especialistas, que integren un proceso debido.


Que, por otra parte, la vía del amparo -consagrada como procedimiento constitucional por la reforma de la Ley Suprema de 1994, en el nuevo texto del art. 43-, está exclui­da por la existencia de otro medio judicial más idóneo, y supone la necesidad urgente de restablecer los derechos esen­ciales afectados, lo que requiere una decisión más o menos inmediata. De ahí que se vea desvirtuada por la introducción de cuestiones cuya elucidación requiera un debate más amplio y no se regularice por aceptar elementos de juicio necesaria­mente parciales en virtud de la limitación de las posibilida­des probatorias del proceso, y que, además, ponen de mani­fiesto la inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad mani­fiesta, calificación ésta que, por definición, es la que no requiere ser demostrada mediante pruebas extrínsecas.

Por ello, y oído el señor Procurador General de la Na­ción, se declara improcedente el recurso extraordinario con­cedido, con costas. Notifíquese y remítase. AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.

ES COPIA  

 

El comentario que sigue a continuación fue publicado en la Revista "Lexis Nexis. Jurisprudencia Argentina". Buenos Aires , 03 de julio 2002, JA2002-III, suplemento del fascículo n. 1

 

 

COMENTARIO A LA SENTENCIA DE LA

CORTE SUPREMA SOBRE LA

                PÍLDORA DEL DÍA DESPUÉS

Por José Alberto Mainetti (*)

 

 

P. 709. XXXVI Portal de Belén - Asociación Civil sin fines de lucro c/Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/Amparo.

 

            Considerada como “tema abierto” a la controversia, la sentencia de la Corte Suprema sobre la “píldora del día después”, desde la perspectiva bioética involucrada en la misma, ofrece al menos tres aspectos controvertibles relativos justamente a la “motivación de clausura” en la decisión judicial.

            Un primer aspecto controvertido es el procesal, por cuanto se cuestiona la idoneidad del amparo como vía judicial en la materia. La asociación civil “El Portal de Belén” promovió en Córdoba un juicio de amparo contra el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, solicitando que se dejara sin efecto la autorización para comercializar un producto farmacéutico, conocido vulgarmente como “la píldora del día después”, por considerar que producía efectos abortivos sobre el ser humano en gestación. El amparo fue acogido por el tribunal de primera instancia, pero luego fue revocado por la Cámara de Apelaciones cordobesa por considerar esta última que un caso que abarca temas tan importantes como el comienzo de la vida humana no podía ser resuelto en el ámbito reducido de un recurso de amparo. Tal fue también el fundamento de orden formal invocado por los jueces de la Corte Suprema que votaron en disidencia: para ellos, no correspondía que el tribunal se expidiese sobre el fondo de la cuestión en la cual “no podía obtenerse certeza (...) sin la ayuda eficaz del conjunto de ciencias que hoy interesan al pensamiento para una definición como la que se pretende”. No obstante se hace lugar al recurso extraordinario conforme al dictamen del Procurador General de la Nación, priorizando las razones particulares de una entidad civil sobre las generales del ministerio público, cuando es en el ámbito sanitario donde debiera canalizarse una discusión científica de gran proyección social, que excede el marco limitado de la acción de amparo.

            Un segundo aspecto debatible es el argumental sobre la naturaleza de la píldora y la moralidad de la contracepción y el aborto. El producto farmacéutico Levonorgestrel, adoptado en todo el mundo y entre nosotros con el nombre comercial Imediat, entre otros, se suministra para la llamada “contracepción de emergencia o poscoital”, que impide el embarazo tras una relación sexual presuntamente fecundante. El mecanismo de acción específico de los progestínicos como el Levonorgestrel en la contracepción de emergencia con hormonas, es complejo y consistente en el bloqueo ya bien de la fecundación (anovulatorio) o la anidación (antianidatorio). En este último caso, al prevenir la implantación del óvulo fertilizado a causa de alteraciones en el endometrio, se habla de “contragestión” (abreviatura de “contra-gestación”) para enfatizar que la acción está a mitad de camino (interceptivo) entre la contracepción y el aborto.[i]  Subsiste el debate, más allá de eufemismos y disfemismos terminológicos (disfraces del lenguaje con distintos signos) acerca de si una mujer cuyo óvulo ha sido fertilizado debe considerarse embarazada durante el corto tiempo antes de la implantación. Un criterio generalizado en la comunidad científico-médica sostiene que la concepción es un proceso que propiamente incluye ambos momentos, la fertilización y la implantación. Esta visión es tanto más plausible desde la introducción de la Fertilización in vitro (FIV), cuando el óvulo se fertiliza en la placa del laboratorio para ser transferido e implantado como pre-embrión o “envitrón” en la pared uterina.[ii] La opinión mayoritaria de la comunidad médica ha llevado a redefinir el concepto de embarazo y ampliar el concepto de contracepción: el embarazo comienza después de la anidación del embrión en el útero, y toda acción impidiendo el implante no puede ser considerada abortiva sino contraceptiva. Aún más, estamos hoy revisando nuestra corriente percepción del comienzo de la vida humana y la apreciación que dicha vida merece, ante nuevas situaciones que tienen por epicentro el embrión in vitro -particularmente el obtenido por transferencia nuclear somática- a las cuales no es ya aplicable automáticamente la concepción (en el doble sentido del término) tradicional. En cualquier caso, los datos científicos no son conclusivos sobre el mecanismo de acción prevalente de la píldora existiendo estudios que maximizan su virtualidad anovulatoria sobre la antinidatoria, con lo cual la imprevisibilidad del efecto contraceptivo o abortivo se traduce en una cuestión de conciencia dentro de la relación profesional-paciente.

            La sentencia de la Corte no tomó en cuenta esta línea argumental -que la Cámara entendió requería mayor amplitud de debate y prueba- y en cambio adoptó sin matices la posición defendida particularmente por el presente magisterio oficial de la Iglesia Católica sobre el estatuto del embrión preimplantatorio, desde el punto de vista antropológico (inicio de la vida humana individual con la fecundación), moral (valor intrínseco o dignidad de la persona humana) y jurídico (derecho a la vida como responsabilidad del Estado).[iii] A la luz de estas tres premisas -que son quaestiones disputatae en la bioética actual- se reconoce la personalidad jurídica del embrión humano interpretando a la letra nuestra Constitución Nacional (art. 75, inc. 22), nuestro Código Civil (arts. 63, 70 y 264) y los tratados internacionales con jerarquía constitucional (en especial el Pacto de San José de Costa Rica -que prevé la protección de la vida “en general desde la concepción”, pero no define “concepción”, con lo cual remite a una cuestión científica- y la Convención de los Derechos del Niño), concluyéndose en la condición abortiva del fármaco Imediat.

            El tercer y último aspecto discutible del referido fallo es el relativo a la política pública que implica la prohibición de la “píldora del día después”. El programa de la contracepción de emergencia inició su organización y difusión internacional con el objetivo de las mujeres víctimas de violencia sexual, y luego se extendió a todas aquellas en “riesgo” de iniciar un embarazo no programado, entre las cuales se encuentran electivamente las adolescentes sexualmente activas que no hacen uso de ningún tipo de contracepción.[iv] De modo que la “píldora del día después” entró en la familia y la escuela generando el combate ideológico sobre la educación sexual y la salud reproductiva polarizado por “laicos” y “católicos”, excluyentes de “conciencia contraceptiva” y “conciencia moral”, y motivadores de la polémica -que deviene manipulación semántica de uno y otro lado- en torno de si los contraceptivos de emergencia son abortivos o preventivos de embarazos indeseados. Más allá de la moral exhortativa de una cultura de la vida y los valores humanos de la sexualidad y la procreación, una politica pública tan restrictiva en la materia como la prohibición de la mentada píldora, cierra los ojos a la realidad y a los principios bioéticos de la calidad de vida, el respeto de la autonomía y la justicia distributiva, cuyo correlato es una “nueva juridicidad, no encerrada en sí misma, sino, por el contrario, abierta a los aportes interdisciplinarios, respetuosa de la conciencia de las personas y de la dignidad inalienable de cada ser humano”.[v]

            En síntesis, la perspectiva bioética en una sociedad pluralista y democrática se asienta en valores fundamentales compartidos, y si bien es respetuosa de las convicciones personales -incluidas las religiosas- no se identifica con una visión particular o confesional determinada, manteniendo la distinción clásica entre “ética pública” y “ética privada”. El ministerio de salud es el organismo competente o la autoridad responsable en materia de medicamentos, y sus decisiones gozan de presunta legitimidad, justamente por ser neutrales desde el punto de vista de la moral privada y estar orientadas a la moral civil o bien común. En ámbito sanitario deberían pues profundizarse las cuestiones científicas y normativas del caso, con amplia participación de la comunidad de expertos y de la sociedad en general. De esta línea de apertura en temas bioéticos son también testimonios otros recientes fallos de la Corte, por ejemplo en el caso de transfusiones de sangre en Testigos de Jehová (caso Bahamondez) o en el tema de embarazos anencefálicos.[vi]

            En conclusión, por los tres aspectos controvertibles comentados -el procesal, el argumental y el social- esta sentencia del alto Tribunal de la Nación, considerada desde la bioética como disciplina del ordenamiento moral de la revolución biológica y la nueva gestión del cuerpo humano, no parece ejemplar del papel de la Corte en la sociedad, si tal es el de timonel de los cambios profundos en el orden social.[vii]

 

14 de mayo 2002


* Director del Instituto de Bioética y Humanidades Médicas de la Fundación Mainetti; Investigador Principal del CONICET; Miembro Correspondiente de la Academia de Medicina de Buenos Aires; Miembro del Comité Asesor Internnacional en Bioética, OPS/OMS; Presidente Honorario de la Asociación Argentina de Bioética.


[i] Macklin, Ruth, “Abortion. Contemporary Ethical and Legal Aspects”, in Reich, W. T. (editor), Encyclopedia of Bioethics, Tomo I, p. 6-15, New York, Macmillan, 1995.

[ii] Mainetti, J.A., “De embriones y envitrones”, Quirón, 1994, 25, 4:5-6.

[iii] Chomali G., Fernando, “La píldora del día después. Consideraciones antropológicas y éticas”, Vida y Etica, 2001, 2, 2:173-184

[iv] Di Pietro, M.L. y Minacori, R., “La contracepción de emergencia”, Persona y Bioética, 2001, 5,13 /14, mayo-dic.:55-75

[v] Hooft, P.F., Bioética y Derechos Humanos. Temas y Casos, Buenos Aires, Depalma, 1999, p. xxvii.

[vi] Véase Jurisprudencia Argentina, 18/04/2001.

[vii] Morello, Augusto, “El papel de la Corte en la sociedad”, Diario El Día, 20 de marzo de 2002.

      

adnlinea.gif (9163 bytes)